Wálteno
Marques da Silva & Gustavo Henrique Trindade
da Silva
Medida provisória instituiu no âmbito da União a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns
1.
A despeito da sociedade ter reconhecido como meritória a
ação do legislador no tocante à inserção
de procedimentos rígidos e de mecanismos mais moralizadores
na prática das licitações quando da edição
da Lei n.º 8.666/93, a verdade é que o vigente Estatuto
das Licitações, por muitos até considerado
elenco de normas procedimentais e detalhistas, provocou inquietação
e apreensão entre os representantes dos entes federados em
face da denunciada e propalada ofensa à competência
legislativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
eis que muito pouco, ou quase nada, restou para a regulamentação
no âmbito daquelas unidades federadas.
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2. Ao longo dos seus quase sete anos de vigência foram constantes
e acirradas as manifestações dos entes federados no
sentido de apontarem as dificuldades trazidas pela nova lei na implementação
das licitações, tendo como argumento basilar o comprometimento
do franco funcionamento da Administração Pública,
e nesse particular, vozes se uniram num só coro para propugnar
pela alteração do Estatuto das Licitações,
com o desiderato de restringir o elenco das normas gerais e flexibilizar
a atuação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
restabelecendo, assim, a prática mais flexível contemplada
no então vigente Decreto-lei n.º 2.300/86.
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3. Tão logo entrou em vigor, renomados juristas advogaram
a inconstitucionalidade de alguns dispositivos do novo Estatuto
das Licitações, e debates doutrinários foram
travados sobre os limites constitucionais da competência do
legislador federal. Naquela oportunidade o Mestre Toshio Mukai,
in O Novo Estatuto Jurídico das Licitações
e Contratos Públicos, São Paulo, RT, 1993, assim se
expressou:
"Pode-se
verificar que o novo diploma legal esgota a matéria sobre
licitações e contratos administrativos, senão
vejamos. Sobre licitações, trata dos princípios,
das definições, das obras, compras, alienações,
da licitação, suas modalidades e limites, da habilitação,
dos registros cadastrais, do procedimento e do julgamento. Sobre
contratos, além das definições gerais, da formalização,
alterações, execução, inexecução,
penalidades. Ainda dispõe sobre as sanções
administrativas e do direito de petição.
Portanto, regulou inteiramente a matéria, praticamente não
deixando nada a ser legislado, dentro da autonomia constitucional
dos Estados e Municípios, esvaziando-lhes tal competência.
Assim, como o inciso XXVII do art. 22 da CF reservou a capacidade
legislativa sobre a matéria apenas em termos de normas gerais,
e, como vimos, no caso, o legislador, a pretexto de legislar sobre
normas gerais, esgotou a matéria em termos totais, invadindo
a competência dos Estados e Municípios, sob esse aspecto,
a lei é absolutamente inconstitucional, em todas as disposições
que não possam se enquadrar como norma geral."
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4. De outra parte, advogando ponto de vista divergente, em artigo
publicado sob o título "Enfoque da Constitucionalidade
da Lei n.º 8.666/93" o Prof. Ulisses Jacoby Fernandes
manifestou-se com arrimo na decisão do E. Tribunal de Contas
do Distrito Federal, proferida no processo n.º 4.473/93, que
assim entendeu:
"...
em princípio ... enquanto não declarada possível
inconstitucionalidade da Lei n.º 8.666/93, no que respeita
à aplicabilidade plena de suas disposições
ao Distrito Federal, consideram-se revogadas as normas anteriores
sobre a matéria de que ela trata, mantendo-se, contudo, a
aplicação do Decreto n.º 19.996/88 - que no Distrito
Federal dispôs sobre o assunto em consonância com o
DL 2.300 - naquilo em que não conflitar com a referida lei,
como se recepcionado fosse, de modo a resguardar o interesse público,
até que o poder local competente disponha regulamentação
diversa ou até que a questão constitucional seja decidida.
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5. Em decorrência ea deflagração do movimento
reformista pró-Estatuto das Licitações, o então
Ministério da Administração Federal e Reforma
do Estado - MARE, tornou pública a proposta de um "ANTEPROJETO
DE NOVA LEI DE LICITAÇÕES", DOU de 19.02.97,
que contemplava certo avanço na liberdade conferida aos demais
entes federados, já que o anteprojeto posto em debate incorporava
resultados dos inúmeros debates enfrentados no tocante à
constitucionalidade da Lei n.º 8.666/93, e nele estava assegurada
a competência dos demais entes federados para legislarem sobre
temas como os prazos e veículos para publicidade do ato convocatório
e seus requisitos mínimos; os prazos para interposição
e a decisão de recursos; os procedimentos operacionais para
instituição do cadastro de fornecedores; o processamento
da habilitação e do julgamento das propsotas e da
conseqüente contratação e, ainda, a previsão
das sanções administrativas, dentre outros.
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6. É compreensível o interesse e a própria
necessidade das unidades federadas no sentido de lhes ser assegurada
a competência para editar normas próprias sobre licitações
e contratos, consentâneas com as suas peculiaridades e a realidade
cotidiana. De outra parte, também é sensata e imperiosa
a fidelidade às normas gerais ou aos limites fixados pelo
legislador federal, em estrita observância ao comando constitucional,
cujo propósito é, como já asseverado, o de
evitar problemas no relacionamento entre as unidades federadas e,
ainda, assegurar o disciplinamento uniforme de determinados limites
à liberdade normativa do legislador local.
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7. Na diretriz do que dispõe a própria Lei n.º
8.666/93, não se deve ignorar o caráter de "norma
geral" atribuído a preceitos relativos às modalidades
e tipos de licitação, os limites financeiros, as penalidades,
dentre outros, além, é claro, dos princípios
emanados da Carta Magna. Todavia, a realidade nos mostra que a iniciativa
do MARE ainda não se concretizou e, portanto, mesmo que tenha
sido ou continue sendo contestada, a verdade é que a Lei
n.º 8.666/93 segue disciplinando as licitações
e contratos da Administração direta e indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
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8. Esta preleção tem o condão de provocar um
exercício intelectivo sobre a Medida Provisória n.º
2.026, de 5.5.2000, que instituiu no âmbito da União
a modalidade de licitação denominada "PREGÃO",
para a aquisição de bens e serviços comuns,
publicada Diário Oficial - Seção 1, de 5.5.2000,
págs. 35/36, e estimular uma reflexão sobre o tema
por parte de todos que têm a responsabilidade de atuar no
complexo campo das licitações, notadamente em razão
do disposto nos arts. 22, 115 e 118 da Lei n.º 8.666/93, verbis:
"Art.
22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
§
8º É vedada a criação de outras modalidades
de licitação ou a combinação das referidas
neste artigo."
"Art.
115. Os órgãos da Administração poderão
expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem
observados na execução das licitações,
no âmbito de sua competência, observadas as disposições
desta Lei."
"Art.
118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades
da administração direta deverão adaptar suas
normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta
Lei."
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9. Todavia, embora reconhecendo a oportunidade e a sensatez da intenção
contida na indigitada Medida Provisória, já que o
novel procedimento certamente proporcionará maior celeridade
e economicidade no descortino dos procedimentos licitatórios
da Administração Pública Federal, não
podemos deixar de expressar o modesto entendimento de que o seu
conteúdo encontra óbice legal na explícita
vedação do transcrito art. 22 do vigente Estatuto
das Licitações - criação de outras modalidades
de licitação, eis que a União se submete ao
império da Lei n.º 8.666/93.
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10. Em que pese a salutar intenção do Poder Executivo
Federal, temos que a Medida Provisória que instituiu a modalidade
denominada "PREGÃO" no âmbito da União,
feriu o disposto no transcrito art. 22 da Lei n.º 8.666/93,
colocando em disputa jurídica a sua própria validade.
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11. Assim, com a percepção de que a instituição
da nova modalidade licitatória, nos termos em que se consumou,
está em conflito com as disposições de uma
norma de caráter geral contemplada na Lei n.º 8.666/93
- art. 22, que define especificamente as modalidades de licitação,
e seu § 8º, que veda a criação de outras,
advogamos o entendimento de que a criação do "PREGÃO"
deva ser processada via alteração do vigente Estatuto
das Licitações, a exemplo do ocorrido com a Medida
Provisória n.º 1.531 e suas reedições,
finalmente convertida na Lei n.º 9.648/98, restando contempladas
e reconhecidas não apenas as necessidades palpitantes da
União, mas, também, dos demais entes da organização
político-administrativa da República Federativa do
Brasil, que não devem ficar a deriva desta salutar inovação.
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12. Também é nosso ponto de vista que o disposto no
§ 1º do art. 2º da Lei de Introdução
ao Código Civil - Decreto-Lei n.º 4.657/42 não
pode ter o condão de dar respaldo legal a argumento respeitante
a "revogação tácita" do § 8º
do art. 22 da Lei n.º 8.666/93 em decorrência da sua
incompatibilidade com o teor da Medida Provisória n.º
2.026/2000, uma vez que a multicitada Medida Provisória,
a despeito de restringir a sua aplicação ao âmbito
da União, introduziu alteração em norma de
caráter geral e com expressa vedação contemplada
no vigente Estatuto das Licitações - criação
de nova modalidade licitatória.
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13. A propósito, vejamos alguns ensinamentos de renomados
doutrinadores:
"A
lei proíbe a adoção de outras modalidades de
licitação ou a combinação das regras
procedimentais para produzir novas figuras. Significa que o elenco
do art. 22 é exaustivo. Essa norma geral deverá ser
observada pelas demais entidades da Federação".
(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, Aide, 4ª
Ed., pág. 138).
"O
artigo, seus incisos e parágrafos contêm normas de
caráter geral porque essenciais à definição
dos modos por meio dos quais a Administração licitará,
ou seja, as modalidades que implementam o dever geral de licitar,
que é princípio constitucional ( CF/88, art. 37, XI)
." (Jessé Torres Pereira Júnior, Comentários
à Lei das Licitações e Contratações
da Administração Pública, Renovar,1994, pág.
132)
"Proíbe
a lei atual que sejam criadas novas modalidades de licitação
ou mesmo a combinação das espécies referidas
neste artigo." (J. Cretella Júnior, Das Licitações
Públicas, Forense, 8ª Ed., pág. 224)
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14. Diante do exposto, cabe dizer que orientamos a nossa modesta
manifestação na premissa de que em se tratando da
instituição de uma nova modalidade de licitação,
e estando em franca vigência a Lei n.º 8.666/93, que
instituiu normas para licitações e contratos da Administração
Pública, nem mesmo o firme propósito de se flexibilizar
a aplicação do Estatuto das Licitações
no âmbito de qualquer dos entes federados pode ensejar que
se faça tabula rasa da imperiosa observância das suas
normas gerais. A nosso ver, o assunto enseja uma reflexão
por parte do Poder Executivo Federal, na medida em que o tema envolve
questão do exame da legalidade do ato normativo em comento,
sem perder de vista que ele permanecerá no ordenamento jurídico
até que pelos trâmites legais venha a ser dele retirado.
Wálteno
Marques da Silva
A dvogado em Brasília (DF)
Gustavo Henrique Trindade da Silva
Advogado em Brasília (DF)
Fonte:
www.jus.com.br
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