Dr. Jessé Torres Pereira Junior

Pregão: A sexta modalidade de licitação

1. Histórico

A Medida Provisória nº 2.026, de 04.05.2000, publicada no DOU de 05 do mesmo mês, instituiu modalidade nova de licitação, a que chamou de "pregão", definindo-a como apropriada para a "aquisição de bens e serviços comuns". Os profissionais que militam, dentro ou fora da Administração Pública, com as licitações e contratações desta estavam na expectativa da novidade desde que o governo federal, em fevereiro de 1997, fez veicular no diário oficial, para receber sugestões, anteprojeto de lei que pretenderia revogar a legislação licitatória então vigente, substituindo-a integralmente. O anteprojeto recebeu, segundo então se divulgou, mais de trezentas emendas. De certo que os responsáveis pelo texto passaram à sua análise. É de supor-se que a MP nº 2.026/00 resulte dessa contribuição coletiva. Em maio de 1997, ao lançar a quarta edição dos "Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública" (ed. Renovar), ofereci, em nota introdutória, algumas observações ao anteprojeto, dentre as quais a de que o novo tratamento que se alvitrava para a matéria somente representaria avanço se alterasse o procedimento, invertendo-se, nas licitações do tipo menor preço, as fases de habilitação e de julgamento de propostas comerciais. Segue-se a transcrição daquelas observações, verbis: "... O que parece crucial, feito um primeiro balanço entre virtudes e defeitos do anteprojeto, é a sua inapetência para simplificar o processo administrativo das licitações, sem perda da transparência e da segurança jurídica. Os poucos aperfeiçoamentos que propõe não reestruturam a lei atual, nem lhe afetam visceralmente a principiologia, o que não justifica a edição de lei nova. "Para atender a tal propósito meramente emendativo, bastaria introduzirem-se alterações na Lei nº 8.666/93, o que melhor serviria, desde que não fossem veiculadas por Medida Provisória, à estabilização das relações jurídicas entre Administração e licitantes, que já contam com desenvolvida contribuição doutrinária e pretoriana na interpretação, inclusive corretiva, do regime normativo da Lei nº 8.666/93, vigente há menos de cinco anos. "Lembro, com o fim de configurar a possibilidade de simplificar o procedimento licitatório, sem perda da essência da competitividade e da isonomia que devem marcar toda licitação, da experiência por que passaram, nos últimos dez anos, os concursos para o provimento de cargos públicos. Há quinze anos, quando me submeti a concurso público para o ingresso na magistratura de carreira do Estado do Rio de Janeiro, havia, tal como ainda hoje existe nas licitações, a fase preliminar de habilitação, em que cada candidato deveria apresentar à banca examinadora uma quantidade aterradora de certidões, declarações, atestados e títulos. "Eram, em média, dois mil candidatos, ou mais, disputando cem vagas, ou menos, a cada concurso. Entre a data de encerramento das inscrições e a data de realização da primeira prova de conhecimentos, passava-se mais de ano porque a banca era obrigada a esquadrinhar, tal como fazem as Comissões de Licitações, os documentos de cada disputante e divulgar, ao final da estafante tarefa, executada sem prejuízo das funções judicantes de seus membros, tal como se impõe aos membros das Comissões de Licitação na maioria dos órgãos públicos quanto às suas demais funções administrativas, a relação dos candidatos cujos pedidos de inscrição houvessem sido deferidos porque estava em ordem a respectiva documentação. "Feita a primeira prova de conhecimentos, de caráter eliminatório, tal como é eliminatória a fase de habilitação nas licitações, eram aprovados entre cem e duzentos candidatos; ao cabo de todas as provas, raramente restavam aprovados mais de dez a vinte candidatos, o que equivale a dizer que fora inútil grande parte do trabalho de verificação de documentos. "Há mais de uma década, os Tribunais e outros órgãos que realizam concursos para o provimento de cargos públicos concluíram em favor do que se deve afinal descobrir aplicável também nas licitações: é imperioso que se simplifique a fase de habilitação, pois que nela concentra-se a maioria dos incidentes que retardam e tumultuam, sem utilidade para o interesse público, os torneios licitatórios. "No caso dos concursos, a simplificação se fez pela redução drástica das exigências para participar da competição: em geral, o pagamento de taxa e a assinatura de uma declaração de que o candidato apresentará todos os documentos exigidos no edital, se aprovado nas provas de conhecimentos. Com essa simples, mas de enorme eficácia, providência, os concursos de ingresso na magistratura, que, no Estado do Rio de Janeiro, demoravam cerca de dois anos, duram, agora, dois a três meses, propiciando a realização de três e até quatro por ano, conforme o número de vagas a suprir. "Transplantada que fosse para o campo das licitações, a medida, desde que autorizada em lei, equivaleria a admitir ao prélio todos os concorrentes que se declarassem em condições de atender às exigências documentais formuladas no edital. Isto é, inverter-se-ia a seqüência hoje imperante para a abertura dos envelopes. Em primeiro lugar, seriam abertos os envelopes de preço (não se esquecendo de que as licitações, em mais de 90% dos casos, são do tipo "menor preço"); o licitante que cotasse o menor preço deveria apresentar os documentos exigidos no edital quanto à sua habilitação jurídica¸ regularidade fiscal, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira. "Fazendo-o adequadamente, seria desde logo proclamado portador da proposta mais vantajosa, desnecessária, por ociosa, a abertura de qualquer outro envelope dos demais competidores, e concluído o trabalho da Comissão. Se desatendesse às estipulações editalícias, seria inabilitado e convocado o segundo colocado no preço para apresentar a mesma documentação; e assim sucessivamente. "Imagine-se a economia de tempo, a simplificação de passos e o contorno de incidentes despropositados que volta e meia embaraçam a fase da habilitação, gerando recursos administrativos infundados, ou sérios em conseqüência de erros involuntariamente cometidos pela Comissão, diante da massa de documentos que lhe cumpre examinar de cada licitante, não raro premida por prazos que a Administração exige sejam exíguos, embora nem sempre compatibilizáveis com os prazos legais previstos para a interposição de impugnações e recursos. "A vingar o anteprojeto tal como publicado, continuaremos a testemunhar a ocorrência de dificuldades para a correta observância das minudências da lei por agentes administrativos nem sempre preparados para o complexo mister de julgar segundo conjuntos normativos extensos e intrincados. Rara é a licitação, hoje, se processada segundo as modalidades mais amplas (concorrência e tomada de preços), que resulta ultimada em menos de três a quatro meses (desde a data em que se solicita a aquisição até a homologação). "Simplificado que fosse o procedimento, o prazo de duração das licitações corriqueiras não passaria de três semanas, consoante tem sido verificado quando, dispensada a licitação formal porque tipificada hipótese legal de seu afastamento, procede-se a coleta de preços informal para a escolha daquele que será contratado diretamente". Parece que a MP nº 2.026/00 absorveu a idéia. O objeto de sua criação normativa concentra-se na instituição de sexta modalidade de licitação, cujo procedimento inverte a seqüência das fases da habilitação dos licitantes e do julgamento de suas propostas, nos termos que aventei naquela edição de maio de 1997. É o que se passa a examinar, quanto a seus principais aspectos.

2. A questão constitucional de sempre: norma geral ou procedimental?

As modalidades de licitação traduzem o "como fazer", o procedimento a ser cumprido pela Administração ao licitar. A cada modalidade corresponde um modo de licitar, de acordo com o valor e as características do objeto da compra, da obra, do serviço ou da alienação, repercutindo sobre prazos de publicidade, exigências de habilitação, elaboração do ato convocatório, fatores e critérios objetivos de julgamento. É mais de trintenária, no direito positivo brasileiro, a adoção de cinco modalidades de licitação, para toda a Administração Pública brasileira: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Os arts. 1º e 2º da MP nº 2.026/00 estabelecem que a sexta modalidade de licitação, o pregão, será utilizada "exclusivamente no âmbito da União". Vale dizer que a MP circunscreve o raio de cogência de suas normas aos órgãos subordinados da Administração federal direta (alcançando os órgãos administrativos dos três Poderes) e às entidades vinculadas à Administração federal indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista vinculadas aos Ministérios), além dos Fundos, entidades e empresas sujeitos ao controle da União. E ressalvada a disciplina especial que vier a assentar, quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, o estatuto prometido no art. 173, § 1º, da Constituição da República, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98. Significa que a MP não pretendeu dispor para as Administrações dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Para estas, não estaria criado o pregão como sexta modalidade de licitação? A resposta não é tranqüila e passa pela decana das questões decorrentes do regime jurídico das licitações e contratações de nossa Administração Pública, qual seja a de identificar, na legislação federal, quais as normas que portam caráter geral e as que são de índole procedimental. Entendendo-se por norma geral aquela que seja indispensável à implementação de princípios e venha estabelecer "standard" padronizado de comportamento jurídico-administrativo. A matéria remonta ao Decreto-Lei nº 2.300/86, que já intentava submeter às suas normas todos os órgãos e entidades da Administração Pública brasileira, suscitando resistências alicerçadas na autonomia que Estados e Municípios têm na gestão de seus próprios recursos organizacionais, humanos e materiais. A Constituição de 1988 não afastou as hesitações do tema quando, em seu art. 22, XXVII, conferiu à União competência privativa para legislar sobre "normas gerais de licitação e contratação". É que, cabendo à União a privatividade legiferante apenas para a produção de normas gerais, subentende-se que há normas não-gerais (procedimentais, locais, regionais) cuja edição cabe na competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Certo que as normas gerais, a par de federais, são nacionais, isto é, obrigam também os órgãos e entidades das Administrações dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a elas não se podendo contrapor as normas não-gerais locais. Se a MP nº 2.026/00 cria modalidade de licitação exclusivamente para ser utilizada no "âmbito da União", estaria a fazê-lo mediante norma geral ou norma não-geral? Se se concluir que o pregão é modalidade de licitação decorrente de norma geral, viabiliza-se o seu emprego também no âmbito das Administrações dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Se se entender que o pregão é modalidade de licitação decorrente de norma não-geral, então somente a Administração federal estaria autorizada a dele fazer uso. A literalidade do texto sugere que a MP teria adotado a premissa de que suas normas são meramente procedimentais, seguindo-se que obrigatórias apenas para a Administração federal. Se assim se considerasse, porém, nenhum outro ente público integrante da Federação poderia utilizar-se do pregão. A menos que cada qual editasse lei que o instituísse no âmbito de sua própria Administração. Mas, então, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios esbarrariam na regra do art. 22, § 8º, da Lei nº 8.666/93, que veda "a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo" (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão). O Tribunal de Contas da União tem proclamado, em inúmeras oportunidades, sobretudo ao examinar regulamentos internos que cuidam das licitações de entidades vinculadas à Administração indireta, que somente lei federal pode dispor sobre modalidades de licitação, reconhecendo o caráter geral das normas que as fixam, na Lei nº 8.666/93. Em verdade, a atribuição de caráter geral às normas definidoras das modalidades de licitação - daí sua edição ser privativa de lei da União - encontra sólido esteio na Lei Maior. O art. 22, XXVII, claramente dirige a incidência das normas gerais a "todas as modalidades" de licitação, "para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios" (redação da Emenda Constitucional nº 19/98). Não soa possível, portanto, que os demais entes da Federação disponham, em suas próprias leis, sobre a criação de modalidades de licitação, posto que defesa em norma legal federal de caráter geral (o referido art. 22, § 8º, da Lei nº 8.666/93). De duas uma: ou a MP nº 2.026/00 quer reservar o uso da nova modalidade de licitação para a Administração federal, ou disse menos do que alvitrariam seus propósitos. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem conceber e praticar modalidades de licitação não previstas na legislação, porque disto proibidos por norma legal federal geral, com evidenciado amparo constitucional. Mas, uma vez criada a modalidade por norma federal, os demais entes da Federação não resultam impedidos de acolhê-la. A norma federal criadora do pregão delimita o "âmbito da União" como o campo de aplicação obrigatória da nova modalidade, contudo não a veda para os demais entes da Federação. Aceito que seja o caráter geral das normas federais sobre modalidades de licitação, a MP nº 2.026/00, ao dirigir-se exclusivamente à União, apenas não pretendeu impor o pregão às Administrações estaduais, distrital e municipais. O pregão passa a ser modalidade de uso obrigatório na Administração federal. Nada obsta o seu uso também no âmbito das demais Administrações. Esta será a melhor leitura da Medida. Há ilação a extrair-se. Se, de um lado, as modalidades de licitação somente podem ser objeto de norma legal federal geral, vero é, de outro, que haveria aspectos procedimentais que poderiam ser objeto de normas legais locais, desde que conciliáveis com as normas gerais. Assim, o inteiro teor da MP nº 2.026/00 é de observância compulsória, verbum ad verbum, no âmbito de todos os órgãos e entidades integrantes da Administração federal. A modalidade criada estende-se ao uso das Administrações dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que poderão, mediante normas próprias, configurar pormenores procedimentais específicos ou suprir lacunas deixadas pela MP, desde que harmonizáveis com o tratamento que esta dispensou à matéria. Não seria de descartar-se outra possível inferência. Ao escolher a via da Medida Provisória, o governo federal estaria a colocar em teste a nova modalidade antes de torná-la obrigatória para toda a Administração Pública brasileira, o que resultaria da conversão da Medida em Lei, oportunamente, após número indeterminado de reedições da MP, como já aconteceu em anteriores modificações introduzidas na própria Lei nº 8.666/93 através de Medidas Provisórias. Também sob tal prisma, não haveria impedimento a que cada Estado, o Distrito Federal ou cada Município entendesse de desde logo adotar o pregão como modalidade de suas respectivas licitações, nos termos em que a desenhou a norma federal, ainda que provisoriamente.

3. Relação com o regime da Lei nº 8.666/93: "subsidiariedade"

O art. 8º da MP nº 2.026/00 determina que ao pregão se aplicam, subsidiariamente, as normas da Lei nº 8.666/93. O lembrete seria ocioso se não gerasse dificuldade de interpretação sistemática. A compreensão de que as licitações e contratações constituem, no direito brasileiro, um sistema normativo completo, conduziria, necessariamente, a inserir-se a nova modalidade no sistema, para conviver com as cinco modalidades pré existentes. Mas dizer-se que tais ou quais normas são subsidiárias em relação a outras é dizer que estas são as principais e aquelas, secundárias. No caso, se as normas da MP nº 2.026/00 fossem as principais, e as normas da Lei nº 8.666/93 fossem as secundárias, estar-se-ia diante de subversão do sistema, o que não se deve admitir do ponto de vista hermenêutico. A Lei nº 8.666/93 forma, com suas alterações posteriores, o conjunto normativo a que se devem agregar normas supervenientes sobre licitações e contratações da Administração Pública. Estas trazem inovações que se encaixarão naquela, sob pena de romper-se a harmonia do sistema. O que a MP nº 2.026/00 teria desejado enfatizar, no seu indigitado art. 8º, é que a nova modalidade de licitação, o pregão, porque desconhecido do sistema até então vigente, recebeu tratamento normativo próprio, que, na eventualidade de omissões, lacunas, dúvidas ou obscuridades suscitadas na aplicação, será suprido pelas normas do sistema. Significa que o pregão estará sujeito a todas as normas da Lei nº 8.666/93 que se mostrarem necessárias para viabilizar-lhe a aplicação, nos aspectos de que a MP nº 2.026/00 não se ocupou ou de que tratou insuficientemente. Significa, também, que, sendo expressa a MP, as normas destas excluem as normas da Lei que lhe sejam eventualmente contrárias, devendo prevalecer o princípio da especialização, já que do pregão não cogita a Lei nº 8.666/93. Não são claras as razões - se é que existem - de se haver preferido editar norma com aparência de autonomia em relação à Lei nº 8.666/93. Para manter-se congruente o sistema, melhor teria sido inserir-se o pregão e sua disciplina no contexto da Lei nº 8.666/93, o que acentuaria a integração da nova modalidade no sistema e evitaria a ociosa repetição de regras da Lei nº 8.666/93 dentre as normas do pregão, que a MP perpetrou, como se verá adiante.

4. O objeto do pregão: compras e serviços "comuns".

A Lei nº 8.666/93 distingue as modalidades de licitação mediante dois critérios excludentes: ou leva em conta o valor estimado do objeto, dependente do qual a modalidade será concorrência (maior valor), tomada de preços (valor intermediário) ou convite (menor valor); ou considera a natureza do objeto a licitar-se, independentemente de seu valor estimado, para verificar-se do cabimento do leilão (alienação de bens inservíveis, de produtos apreendidos ou penhorados, e de bens imóveis que a lei especifica) ou do concurso (escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com a atribuição de prêmios ou remuneração). A MP nº 2.026/00 alinha-se ao segundo critério distintivo. O pregão será a modalidade cabível de licitação quando a Administração visar à contratação de "bens e serviços comuns" (art. 1º), "qualquer que seja o valor estimado" (art. 2º). Por conseguinte, a norma coloca ao alcance do pregão a contratação de compras e serviços em geral, porém exclui do pregão a licitação de obras e serviços de engenharia, bem como as alienações. Obras, porque, a par de não mencionadas no texto, pressupõem complexidade de especificação e de execução inconciliáveis com a simplicidade do objeto do pregão. Serviços de engenharia, porque, especializados, não são seriam classificáveis como "comuns". Alienações, porque, a teor do disposto no art. 4º, XI, da MP o critério de julgamento no pregão será sempre o do menor preço, o que incompatibiliza a novel modalidade com as situações em que a Administração é a alienante, em busca, necessariamente, do maior lance ou oferta, próprio da modalidade leilão, que, ademais, não prescinde da avaliação prévia dos bens a serem alienados (Lei nº 8.666/93, art. 17). A MP considera bens e serviços comuns "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado" (art. 1º, § 1º). O § 2º remete para regulamento o tratamento desses bens e serviços. Tomara que o regulamento logre dissipar as dúvidas que advirão da definição dada, no § 1º, para bens e serviços "comuns".

Por ora, é possível entreverem-se como comuns, para os fins de aplicação do pregão, compras e serviços que apresentem três notas distintivas básicas:
(a) aquisição habitual e corriqueira no dia-a-dia administrativo;
(b) refiram-se a objeto cujas características encontrem no mercado padrões usuais de especificação;
(c) os fatores e critérios de julgamento das propostas sejam rigorosamente objetivos, centrados no menor preço. Tais atributos não defluem apenas da definição lançada no § 1º do art. 1º. São decorrência lógica dos procedimentos fixados nos arts. 3º e 4º da MP.

Com efeito, não se imagina como se viabilizaria, idoneamente, uma competição licitatória, mediante pregão, para a contratação de compra ou serviço singular, com características especiais, de execução complexa ou dependente de domínio técnico especializado, se:
(a) o prazo entre a publicação do aviso de edital e a data de apresentação de propostas pode ser de oito dias úteis (art. 4º, V), pressupondo, para a elaboração das propostas, simplicidade e rapidez somente compatíveis com objeto de pronta especificação e apuração no ramo de sua produção ou comercialização;
(b) o julgador das propostas e dos documentos de habilitação é um servidor isolado (art. 3º, IV), dispensada a existência de uma comissão, o que faz presumir tal simplicidade de especificações e de exigências que torna o exame do objeto e das propostas acessível ao conhecimento médio dos agentes da Administração;
(c) prevalece sempre o critério do menor preço, ressalvados "parâmetros mínimos de desempenho e qualidade" (art. 4º, XI), que primam, portanto, pela simplicidade e objetividade. É evidente que, nessas circunstâncias, o objeto da compra ou do serviço a ser licitado tem de ser de trânsito habitual na praça, em razão de portar especificações simples, passíveis de aferição objetiva e de unívoca compreensão pelos licitantes e pela Administração. De certo que uma infinidade de materiais, produtos e serviços preenche tal perfil na rotina das aquisições da Administração Pública, ao qual, porém, não se amoldam obras e serviços de engenharia, nem compras e serviços cuja especificação demande maior complexidade técnica, projetando-se em maior apuro para a formulação, a análise e o julgamento das propostas. Será imprescindível a elaboração de projeto básico quando o objeto do pregão for serviço? Justifica-se a indagação. É que tal exigência figura, expressa, como condição para a instauração válida de licitação, no art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.666/93, que não distingue entre serviços de engenharia e serviços em geral. Conquanto a doutrina ponderasse, desde a edição daquela lei, que a exigência haveria de ser interpretada como dirigida apenas aos serviços de engenharia, o fato é que o texto legal não os extrema e as Cortes de Controle Externo, em especial o Tribunal de Contas da União, entendem que o projeto básico é de rigor para a instauração da licitação qualquer que seja a natureza do serviço. No caso do pregão para licitar-se a contratação de serviço, haverá incompatibilidade lógica entre as características da nova modalidade e o conteúdo do projeto básico, tal como enunciado no art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93. Se o serviço, em função de suas características técnicas, houver de ser especificado mediante projeto básico, com as minudências do mencionado inciso do art. 6º, não pode ser classificado como "comum", descabendo licitá-lo na modalidade pregão. Em resumo, nos casos de licitação para compras e serviços, a opção da Administração em favor da modalidade pregão se fará em atenção ao fato de tratar-se de bem ou serviço "comum", qualquer que seja o seu valor estimado. Não se cuidando de bem ou serviço "comum", a modalidade de licitação adequada será a concorrência, a tomada de preços ou o convite, de acordo com o valor estimado do objeto.

5. O pregão e os tipos de licitação: conciliação e exclusão

Na Lei n º 8.666/93, as modalidades de licitação combinam-se com os tipos de licitação descritos em seu art. 45, § 1º, para fins procedimentais e de estabelecimento de fatores e critérios de julgamento. Em princípio, será possível a concorrência, a tomada de preços ou o convite do tipo menor preço, ou do tipo melhor técnica ou do tipo técnica e preço. Ocorrerá o mesmo com a modalidade do pregão? A resposta é negativa. Os tipos melhor técnica e técnica e preço são incompossíveis com o pregão. É da essência deste adotar como critério de julgamento o menor preço, "observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital" (art. 4º, XI). A referência a especificações técnicas e a parâmetros de desempenho e qualidade é própria, também, do tipo menor preço, que o art. 45, § 1º, I, da Lei Geral das Licitações descreve como aquele em "será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço". Logo, agregar ao menor preço exigências editalícias concernentes a qualidade não desnatura o tipo menor preço, nem o transmuda em melhor técnica ou técnica e preço. A nota dominante dos tipos melhor técnica e técnica e preço é a relevância do domínio de determinadas técnicas, a seu turno dependente de formação e/ou experiência especializadas do executor, necessárias para a realização do objeto em disputa. Por isto é que a técnica passa a ser importante no julgamento da competição, a ponto de exigir-se de cada concorrente que apresente sua proposta técnica em separado da proposta de preço. É o que se infere do art. 46 da Lei nº 8.666/93. Daí o procedimento das licitações desses tipos tomar rito diverso do rito ordinariamente aplicável nas licitações do tipo menor preço. Basta recordar que, neste, há dois envelopes (um com os documentos de habilitação e outro com a proposta de preço), ao passo que, nas licitações dos tipos melhor técnica e técnica e preço, há três envelopes (documentos de habilitação, proposta técnica e proposta de preço). Se a proposta técnica for inaceitável (porque não alcançou o patamar mínimo estabelecido no edital), será desclassificada e eliminado o proponente do prélio, dele não se conhecendo a respectiva proposta de preço. No rito definido para o processamento da licitação na modalidade pregão, não há previsão de terceiro envelope para conter proposta técnica, nem esta poderia ser elaborada no exíguo prazo de oito dias úteis, assinado pela MP nº 2.026/00 (art. 4º, V). Veja-se que na sucessão dos atos procedimentais, a ênfase é posta, exclusivamente, no preço (art. 4º, incisos VIII, IX e X). Tudo a confirmar que a simplicidade do objeto, inerente ao fato de tratar-se de bem ou serviço "comum", torna o pregão inconciliável com as licitações dos tipos melhor técnica e técnica e preço. Resulta que o pregão não poderá ser utilizado nas licitações cujo objeto seja a contratação de bens e serviços de informática, dado que estas seguem, obrigatoriamente, o tipo técnica e preço (Lei nº 8.666/93, art. 45, § 4º). Ressalve-se o que tem sido alvo de advertência nessas licitações: nem tudo que serve à informática é bem ou serviço de informática. Ao contrário, há uma infinidade de insumos que, nada obstante necessários às atividades informatizadas, não podem ser classificados como bens ou serviços de informática para o fim de sua aquisição dar-se mediante licitação do tipo técnica e preço. É o caso de formulários contínuos, fitas e cartuchos de tinta para impressoras, estabilizadores/reguladores de corrente elétrica, equipamentos e programas de prateleira, entre tantos outros itens que, constituindo material que se acha no mercado com especificação usual e consagrada, poderão ser comprados em licitações mediante pregão, tal como vinham sendo comprados em licitações do tipo menor preço, caracterizando-se como bens "comuns".

6. O procedimento do pregão: afinidades e particularidades em face das licitações do tipo menor preço

A maior contribuição da Medida Provisória nº 2.026/00 reside na simplificação do procedimento licitatório a ser observado nas milhares de aquisições singelas da Administração. A modalidade do pregão, ao inverter as fases rituais, efetivamente concorrerá para a celeridade das contratações de compras e serviços triviais do cotidiano administrativo, a par de propiciar a obtenção de preços menores do que os praticados no mercado, o que, sob o regime da Lei nº 8.666/93, em tese deveria acontecer, com eventual confirmação em casos concretos.

6.1 - afinidades Em comparação com o procedimento prescrito na Lei nº 8.666/93 para as licitações do tipo menor preço, seja na modalidade de concorrência, tomada de preços ou convite, o pregão mantém, na estrutura do procedimento, as seguintes mais visíveis afinidades.
6.1.1 - fases Há uma fase preparatória, interna, e uma fase externa do pregão (arts. 3º e 4º da MP), tal como há medidas preparatórias da instauração da licitação e a publicidade desta, com requisitos estabelecidos nos arts. 7º (para obras e serviços), 14-15 (para compras) e 40 (edital) da Lei nº 8.666/93.
6.1.2 - processo Também no pregão é indispensável a formação de um processo administrativo, em cujos autos serão praticados os atos do procedimento e entranhados documentos, pareceres, decisões, recursos e outras manifestações pertinentes ao certame. É o que se extrai do art. 3º da MP, cujos incisos fazem expressa alusão a "autos do procedimento" e a atos de justificativa, especificação e definição da autoridade competente, que devem ser neles exarados, em simetria com o disposto no art. 38 da Lei nº 8.666/93. Nem as pretendidas simplicidade e rapidez do pregão configurariam motivo capaz de afastar a ordem inserta na Constituição da República, quanto a serem contratados serviços e compras "mediante processo de licitação" (art. 37, XXI). 6.1.3 - medidas preparatórias As medidas preparatórias do pregão são, em síntese, as mesmas de qualquer outra modalidade de licitação, observando-se, também na linguagem, sintonia entre as disposições dos incisos do art. 3º da MP e as dos arts. 7º, 14 e 40 da Lei nº 8.666/93 (v.g., quando se referem à definição do objeto, que deve ser "precisa, suficiente e clara"). Já que a MP optou por repetir a Lei nº 8.666/93 nesses aspectos, causa espécie que, dentre as medidas preparatórias do pregão, não haja sido explicitado o requisito, insulado nos arts. 7º e 14 da Lei Geral, da previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações que se executem no exercício. A omissão é parcial, porque o art. 3º, III, da MP alude ao orçamento como item de presença obrigatória nos autos, o que deve ser interpretado como a previsão dos meios que responderão pela futura contratação, nos preparativos do pregão. A previsão é relevante para o controle da execução orçamentária e para a satisfação dos compromissos contratuais, constituindo garantia para a Administração e para os administrados, que dela não podem prescindir. Logo, haverá de submeter-se o pregão, em sua fase interna, a tal requisito do sistema da Lei nº 8.666/93.
6.1.4 - convocação A fase externa do pregão, ou sua instauração, tem início com a publicação, no Diário Oficial e em jornais de grande circulação, de aviso do ato convocatório, que é o edital (MP, art. 4º, incisos I a III), tal como se dá nas modalidades de concorrência, tomada de preços, concurso e leilão. A peculiaridade do pregão está no uso facultativo de meios eletrônicos, o que não é estranho ao regime da Lei nº 8.666/93, cujo art. 21, III, in fine, autoriza a Administração a valer-se de "outros meios de divulgação para ampliar a área de competição". Não é outra a finalidade da disponibilização do edital do pregão por meios eletrônicos.
6.1.5 - desclassificação de proposta No julgamento da proposta comercial, o art. 4º, VIII, da MP quer que o julgador verifique, em primeiro lugar, ou seja, antes mesmo de confrontar preços, se a proposta atende aos requisitos estabelecidos no instrumento convocatório quanto às características do objeto e de seus modos de fornecimento ou execução. Disto resulta que a proposta que não os preencher deve ser desclassificada independentemente do preço que estiver a cotar (mesmo que seja o menor), o que corresponde à fórmula do art. 48, I, da Lei nº 8.666/93.
6.1.6 - menor preço O critério de julgamento fundado no menor preço, a que se podem agregar, previstas no edital, exigências de desempenho e qualidade mínimos (art. 4º, XI, da MP), conforma-se à definição do tipo menor preço que se acha no art. 45, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, reforçando o entendimento de que outro não pode ser o tipo de licitação na modalidade pregão.
6.1.7 - homologação e adjudicação Excetuada a situação descrita no art. 4º, XX (que comete o ato de adjudicação do objeto ao próprio julgador das propostas), a MP incumbe autoridade externa ao procedimento da prática dos atos de sua homologação e de adjudicação do objeto ao proponente vencedor, no que acompanha a orientação do art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93.
6.1.8 - taxas e emolumentos O art. 5º, III, da MP reedita a regra do art. 32, § 5º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe a cobrança de taxas e emolumentos para participação na licitação, admitindo a cobrança do custo de reprodução gráfica do texto do edital. Vale dizer que também no pregão não se remunera a atividade licitatória da Administração, autorizando-se, apenas, a indenização de despesas que esta tenha com a reprodução do original do ato convocatório, para distribuição gratuita aos licitantes.
6.1.9 - publicidade É pública - portanto acessível ao público - a sessão em que a Administração recebe as propostas (art. 4º, VI, da MP e arts. 3º, § 3º, e 4º, caput, da Lei nº 8.666/93). Até aí se identificam o procedimento do pregão e o das demais modalidades de licitação. Todavia, divergem os procedimentos quanto à presença de representante credenciado do licitante na sessão. É que, no regime das demais modalidades, é licitante aquele que fizer chegar seus envelopes de proposta e documentos no local, na data e no horário determinados no edital, independentemente de fazer-se representar por preposto credenciado. No pregão, porém, o licitante que não se fizer representar na sessão não poderá fazer os lances verbais previstos na MP, nem manifestar a intenção de recorrer, o que comprometerá a eficiência de sua participação na disputa, como se verá adiante.
6.2 - particularidades Em confronto com o procedimento ordinário previsto na Lei nº 8.666/93, o do pregão apresenta as seguintes principais particularidades, que traçam procedimento efetivamente distinto daquele. 6.2.1 - o julgador do pregão É um servidor do órgão licitador, que a autoridade competente designará (art. 3º, IV), diversamente do que ocorre nas demais modalidades de licitação, onde a condução do procedimento e o julgamento são entregues a uma comissão, embora a solução do julgador individual não seja desconhecida da Lei nº 8.666/93, que a reserva, porém, para situação excepcional (art. 51, § 1º). A MP silencia quanto à natureza da investidura do servidor na função de "pregoeiro", não se sabendo se será a termo (com prazo certo), ou se a cada pregão deve corresponder uma designação, ou, ainda, se deve haver um grupo selecionado de servidores, dentre eles designando-se um a cada pregão. Razoável deduzir-se que a matéria estará entregue a provimentos regulamentares internos, que atendam às disponibilidades de pessoal de cada órgão ou entidade, augurando-se que a Administração providencie treinamento especializado para um grupo de servidores vocacionados para a função, que é bastante peculiar, assemelhando-se à do leiloeiro. Nada obstante, o pregoeiro há de ser servidor do órgão, o que elide a alternativa de chamar-se leiloeiro público para conduzir o pregão, até porque seria ilegal o pagamento da remuneração devida a esse profissional, diante da expressa vedação do art. 5º, III, da MP.
6.2.2 - as atribuições do pregoeiro A MP chama de "pregoeiro" o servidor que será designado para conduzir a licitação, cometendo-lhe as funções que define no art. 3º, IV, e no art. 4º, XII e XIII. Há simétrica correspondência dessas funções às atribuições das comissões de licitação (art. 6º, XVI, e 51 da Lei nº 8.666/93), o que significa que não compete ao pregoeiro, como não compete às comissões, especificar objeto, elaborar editais, fiscalizar a execução de contrato, impor sanções a inadimplentes, opinar em casos de contratação direta (por dispensa ou inexigibilidade da licitação), entre tantas outras atividades que, equivocadamente, a prática administrativa remete às comissões de licitação, sem base legal. Em comparação com as atribuições das comissões de licitação, as do pregoeiro são acrescidas de atos exigentes de pendor e formação adequados, tais como aqueles que ensejam a oferta de lances verbais (art. 4º, IX e X) e a adjudicação do objeto ao licitante vencedor pelo próprio pregoeiro (art. 4º, XX). Sublinhe-se a necessidade de método eficaz para aferirem-se tais pendor e formação, porque o pregoeiro atuará sozinho, sem o conforto de contar com colegas para a troca de conhecimentos, idéias e opiniões, como ocorre no seio dos órgãos colegiados, a exemplo das comissões de licitação. Por isto mesmo ganha relevo a faculdade de diligenciar, que a Lei nº 8.666/93 defere à comissão e autoridade superior, em qualquer fase do procedimento, com o fim de esclarecer ou complementar a instrução do processo. A faculdade deverá estar também ao dispor do pregoeiro, que a utilizará sempre que necessário.
6.2.3 - o edital O ato convocatório do pregão é o edital, o que significa que a MP optou, a despeito de tratar-se de objeto simples, por convocação universal, de ampla divulgação, ao contrário da carta, na modalidade convite. De certo que se justifica a opção pelo fato do objeto do pregão, simples embora, independer de valor, que pode, portanto, ser elevado. Do edital devem constar os elementos indicados no art. 3º, I, da MP (definição do objeto, critérios de aceitabilidade de propostas, exigências de habilitação, sanções por inadimplemento, minuta de contrato). Não se percebe maior dessemelhança em cotejo com as disposições mais latas do art. 40 da Lei nº 8.666/93. O que se impõe averbar é que, nestas, discriminam-se pormenores que no pregão são irrelevantes, tais como, exemplificativamente, as dos incisos V e IX, ou excessivas, como as dos incisos VIII, X e XI, ou inaplicáveis, como a do inciso XIII. O art. 5º, II, da MP torna expresso o que já se inferia do regime da Lei nº 8.666/93, quanto a ser ilegal condicionar-se a participação em licitação à aquisição do edital no órgão licitador. O único propósito do disposto no art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no sentido do original do edital ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade, é o de conferir-se autenticidade à via do edital que permanece nos autos e da qual serão extraídas as cópias a serem fornecidas aos que as solicitarem diretamente ao órgão. Isto não significa que somente pode participar do torneio quem as assim obtiver. A corroborar o entendimento, o art. 4º, I, da MP enseja que a íntegra do edital se torne acessível por meios eletrônicos.
6.2.4 - a inversão das fases É o "ovo de Colombo" do pregão. O seu êxito, todavia, dependerá da habilidade e da firmeza com que o procedimento for conduzido pelo pregoeiro. Na Lei nº 8.666/93, o procedimento julgador propriamente dito da licitação tem início com a abertura do envelope que contém os documentos exigidos no edital para comprovar a habilitação jurídica, a regularidade fiscal, a qualificação técnica e a qualificação econômico-financeira do concorrente (v. arts. 27-31 e 43, I). A Lei nº 9.854, de 27.10.99, acrescentou quinta categoria de exigência de habilitação preliminar, relativa ao trabalho de menores. Lá, não se passa à abertura do envelope contendo a proposta de preço enquanto não se concluir a fase de habilitação, inclusive quanto ao julgamento de eventuais recursos administrativos. E somente são conhecidas as propostas de preço dos licitantes habilitados, devolvendo-se, fechados, aos inabilitados, os envelopes das respectivas propostas de preço (art. 43, II e III). A MP nº 2.026/00 também demanda de cada licitante que apresente, na sessão inaugural do julgamento, dois envelopes, porém inverte a ordem da abertura destes. Em primeiro lugar, o pregoeiro deve abrir o envelope da proposta de preço. Neste, atente-se, não estará apenas a proposta de preço; a acompanhá-la deverá vir, no mesmo envelope, a declaração do licitante de que está em situação regular perante a Fazenda, a Seguridade Social e FGTS (art. 4º, VII, da MP). A MP não enuncia diretamente que dita declaração deve acompanhar a proposta de preço. Assim se deduz do disposto no inciso XIII do mesmo art. 4º e das conseqüências previstas no art. 7º. Note-se que somente depois de encerrada a fase de confronto entre as propostas de preço é que se procede à abertura do segundo envelope, contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta; neste segundo envelope estarão as certidões de regularidade perante a Fazenda, a Seguridade Social e o FGTS, bem como as expedidas pelos ofícios distribuidores de falências e concordatas. Logo, no primeiro envelope, contenta-se a MP com uma declaração de que o concorrente encontra-se em situação fiscal regular. A comprovação documental dessa declaração, através de certidões, constitui o conteúdo do segundo envelope. A falsidade da declaração, inserta no primeiro envelope, ou a falta das certidões comprobatórias, no segundo envelope, sujeita o licitante às mesmas conseqüências, a teor do art. 7º - impedimento para contratar, sem prejuízo de outras penalidades previstas na lei e no edital. Infere-se que são distintos os momentos e as figuras a que se referem: a declaração unilateral de regularidade fiscal, entranhada no primeiro envelope, é condição para que se conheça da proposta de preço; a comprovação documental da idoneidade daquela declaração, mediante certidões encerradas no segundo envelope, é condição de aceitação da proposta de preço vencedora. Segue-se que a falta da declaração no primeiro envelope impede o conhecimento da proposta, devendo o pregoeiro sumariamente eliminar do certame o licitante que a omitiu. O vício nos documentos do segundo envelope acarreta a desclassificação da proposta de preço até então tida como a melhor dentre as ofertadas, devendo o pregoeiro proceder segundo o disposto no inciso XV do art. 4º - abrir os segundos envelopes dos demais licitantes, um após outro, na ordem de classificação das propostas, estabelecida na primeira fase. Inequívoco que este e outros procedimentos estabelecidos pela MP conformam o devido processo legal do pregão, ao qual se submetem a Administração e os licitantes, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.666/93, o que enseja o exercício dos controles interno e externo em caso de descumprimento. Em outras palavras, o edital de licitação, mediante pregão, que estabelecer procedimentos contrários aos da MP estará sujeito às impugnações definidas nos parágrafos do art. 41 da Lei nº 8.666/93, a par de ensejar representação ao Tribunal de Contas competente (CF/88, art. 74, § 2º, e Lei nº 8.666/93, art. 113, § 1º), bem assim o aforamento da medida judicial que se reputar adequada para por-lhe cobro. Do mesmo modo se procederá contra atos do pregoeiro que violem o devido processo legal, ademais sujeitos ao recurso administrativo previsto no art. 4º, XVIII, da MP, como se verá adiante.
6.2.5 - a obtenção da proposta mais vantajosa A primeira fase do pregão objetiva a identificação da proposta mais vantajosa para a Administração. Por isto é indispensável que a proposta de preço se faça acompanhar de declaração de que o proponente acha-se em situação fiscal regular. A ausência dessa declaração no envelope da proposta de preço significaria, em princípio, confissão do licitante de que gostaria de ganhar a competição, mas, devedor ao erário, talvez não estivesse apto a cumprir as obrigações daí decorrentes. O que não se admite e acarreta a eliminação sumária desse licitante. O envelope número um deve conter apenas a proposta de preço e a declaração de regularidade fiscal. A MP nº 2.026/00 proíbe a exigência de garantia de proposta (art. 5º, I). Essa garantia equivaleria, no procedimento do pregão, à garantia de participação, que o art. 31, III, da Lei nº 8.666/93 inclui dentre os comprovantes de qualificação econômico-financeira, na fase de habilitação? Ou à garantia de execução do contrato, prevista no art. 56 da Lei Geral? A questão é relevante. Se se concluir que se trata da segunda garantia, a MP teria proibido que o edital protegesse a execução do contrato, o que ofende a razoabilidade. Considerada a inversão das fases, a garantia de proposta vedada pela MP corresponde à garantia de participação, na fase de habilitação, das demais modalidades de licitação. A garantia do art. 56 concerne à execução do contrato, sendo exigível, se prevista no edital, apenas do adjudicatário. Faz todo o sentido em que, no pregão, não se restrinja a competição pela exigência de garantia de participação, dada a simplicidade do objeto. Mas nenhum sentido haveria em proibir-se a garantia de execução das obrigações, de molde a deixar a Administração vulnerável às áleas inerentes à atividade negocial, para a realização de prestação de maior vulto, ainda que de simples consecução. Assim, não violará o art. 5º, I, da MP o edital de pregão que exija do adjudicatário garantia de execução do contrato, nos termos do art. 56 da Lei Geral. A maior inovação do pregão reside no procedimento por meio qual se efetiva a busca da proposta mais vantajosa. Esta não é mais, como nas demais modalidades de licitação, aquela lançada por escrito (com a isolada peculiaridade da licitação do tipo melhor técnica - art. 46, § 1º, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93). O art. 4º, IX, da MP prevê que o autor da proposta de menor preço e os autores das propostas com preços que lhe sejam superiores em até 10% sejam admitidos a fazer lances verbais e sucessivos, até que prevaleça o preço contra o qual nenhum lance mais baixo se apresente. O procedimento será o mesmo se não houver pelo menos três ofertas nessas condições, nos termos do inciso X. A existência, como item do procedimento, de lances verbais impõe importante alteração na postura dos licitantes. Nas modalidades até aqui conhecidas, era irrelevante a presença, nas sessões, de representante credenciado do licitante. Este participava do certame apenas pela remessa de seus envelopes, fechados, ao órgão julgador, na data, local e hora marcados no edital. No pregão, participação nesses termos tenderá a ser inútil para os licitantes e para a Administração. Se, chegado o momento dos lances verbais, o licitante não contar, na sessão, com preposto munido de poderes para manifestar-lhe a vontade idoneamente, ficará alijado dos lances e saberá, depois, que o preço cotado em sua proposta foi vencido pelos concorrentes presentes na sessão. A ausência do licitante autor da proposta de menor preço somente será desinfluente sobre o resultado na hipótese de não haver outra proposta, porquanto, mesmo que não haja propostas com preço superior em até 10% ao daquele, os lances verbais ocorrerão entre os três ofertantes de menor preço, qualquer que seja o seu valor (inciso X). Não estando presente o proponente de menor preço, outros poderão fazer lances verbais que o desalojarão da primeira colocação. O mesmo se diga a propósito da manifestação recursal, como se verificará adiante. Ausente o proponente, não poderá manifestar, motivadamente, sua intenção de recorrer. Não havendo tal manifestação, a decisão do pregoeiro, que ordenou as propostas de acordo com os preços cotados (após os lances verbais), precluirá e sobrevirá, imediatamente, a adjudicação do objeto ao autor da proposta de menor preço, encerrada a licitação. A MP nº 2.026/00 não afirma que a presença do licitante na sessão é obrigatória. Mas evidencia que sua ausência inviabilizará a prática de atos imprescindíveis à disputa em torno do preço. É o que se extrai do inciso VI do art. 4º - deve o interessado, ou seu representante, identificar-se na sessão pública para o recebimento das propostas e comprovar, se for o caso, ser portador dos poderes necessários para formular propostas, que só podem ser os lances verbais, já que a proposta escrita estará no envelope. Nessas circunstâncias, cometeria ilegalidade o edital que exigisse a presença de representante credenciado na sessão, sob pena de obstar-se a participação do pretenso licitante. Note-se que o mencionado inciso VI refere-se aos poderes para formulação de propostas "se for o caso". Remotamente, pode não ocorrer o ensejo dos lances verbais, se, como visto, não houver propostas nas condições definidas nos incisos IX e X do art. 4º. Mas deve o edital traduzir, em linguagem acessível, que somente poderão lançar verbalmente e recorrer os licitantes que estiverem presentes na sessão através de representantes a quem hajam outorgado poderes específicos para fazê-lo. Concluída a fase de ordenação das propostas, segundo os preços que resultarem dos lances verbais, o pregoeiro abrirá o envelope com os documentos de habilitação apenas do proponente classificado em primeiro lugar. Se a documentação deste atender às exigências editalícias, o pregoeiro o declarará vencedor. Se vício houver na documentação, que inabilite o autor da proposta de menor preço, o pregoeiro abrirá o envelope do proponente classificado em segundo lugar. Se repetir-se a inabilitação, o pregoeiro descerrará cada envelope por vez, sucessivamente, e obedecendo à ordem de classificação dos preços, até encontrar a proposta e a documentação que satisfaçam ao edital. A MP não alude ao instrumento formal em que todos e tantos incidentes serão registrados. Curial que seja a ata, a lavrar-se, incontinenti, ao cabo da sessão, para que se fixem, desde logo, os lances e manifestações dos licitantes, e as decisões do pregoeiro, que a assinarão. No peculiar contexto do pregão, a ata abrigará o teor de verdadeiras propostas, lançadas verbalmente. A proposta é vinculante dos contraentes e do contrato (Lei nº 8.666/93, arts. 54, § 1º, e 55, XI). As propostas vinculantes, no caso do pregão, só podem ser aquelas que os licitantes lançaram verbalmente e foram inscritas na ata.
6.2.6 - os documentos de habilitação A MP nº 2.026/00 propicia drástica redução nos documentos de habilitação exigíveis, compulsoriamente, aos licitantes, em comparação com as exigências previstas ou admitidas na Lei nº 8.666/93. Nesta, os arts. 27 a 31 contemplam dezenas de exigências compulsórias (quanto à habilitação jurídica e à regularidade fiscal) ou facultativas (quanto à qualificação técnica e à qualificação econômico-financeira). A MP quer apenas:
(a) na primeira fase, uma declaração unilateral subscrita pelo próprio licitante (deve o pregoeiro verificar a legitimidade do subscritor para representar a pessoa jurídica);
(b) na segunda fase, quatro certidões, sendo três atinentes à regularidade fiscal (Fazenda, INSS e FGTS) e uma à qualificação econômico-financeira (certidão negativa de falências e concordatas). A MP não admite mais exigências para a comprovação da regularidade fiscal, mas não exclui a possibilidade do edital formular exigências de habilitação quanto a outros itens, desde que para atendimento na segunda fase, já que do primeiro envelope deve constar apenas a declaração de situação fiscal regular. É o que se extrai do inciso XIII do art. 4º, segundo o qual no segundo envelope devem estar os documentos necessários ao atendimento "das condições fixadas e da documentação exigida no edital, que incluirá certidões ..." (grifo nosso). Logo, além dessas certidões, outros documentos podem ser exigidos no ato convocatório para comprovarem-se a habilitação jurídica, a qualificação técnica e a qualificação econômico-financeira do licitante. Chega-se à mesma conclusão em face da parte final do inciso VII do art. 4º, que permite ao edital estatuir exigências de "habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira". A Administração, ao elaborar o edital do pregão, considerará, tal como deve fazer na elaboração do edital de qualquer outra modalidade de licitação, o espaço de discrição delimitado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, no sentido de somente formular "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". Esse espaço, nas demais modalidades de licitação, detém-se ante as lindes dos arts. 30 e 31 da Lei nº 8.666/93. No pregão, tal espaço, além de conter-se nesses limites da Lei Geral, deve ajustar-se ao fato de seu objeto ser bem ou serviço "comum", cujo perfil básico não convive com exigências demasiadas, sob pena de desnaturar-se a simplicidade do objeto e de sua execução, e de comprometer-se a competitividade. A lógica do pregão recomenda à Administração que à simplicidade do objeto corresponda simplicidade de exigências de habilitação. O reduzido elenco, definido na MP como o mínimo indispensável, deve ser a regra. Exigir mais, até os limites gizados nos arts. 30 e 31 da Lei nº 8.666/93, deve ser a exceção. Como tal, haverá de ser justificada nos autos do processo administrativo, inclusive para que não paire dúvida acerca do cabimento de realizar-se licitação na modalidade pregão.
6.2.7 - o recurso Intento igualmente simplificador norteia a disciplina que a MP traçou para o recurso administrativo cabível no pregão, seja com respeito ao momento e ao prazo de sua interposição, ou ao iter de seu processamento. A começar pelo número possível de recursos em cada pregão. Haverá uma oportunidade recursal, diversamente do que ocorre nos procedimentos sujeitos à Lei nº 8.666/93, em que para cada fase prevê-se a possibilidade de recurso. Ao que preceitua o art. 4º, XVIII, da MP, enseja-se o recurso somente depois de declarar-se o vencedor, vale dizer, depois de encerradas as fases de classificação de propostas e de verificação dos documentos de habilitação dos proponentes, de acordo com a ordem de classificação. Não haverá recurso ao final do exame do conteúdo do primeiro envelope. O licitante inconformado aguardará o resultado do exame do conteúdo do segundo envelope e a declaração que aponte o vencedor. Contra a decisão do pregoeiro, que declara o vencedor, é que caberá recurso. Infere-se que esse recurso será a isolada oportunidade para argüírem-se todas as questões referentes ao procedimento, desde o exame do primeiro envelope. Em outras palavras, não há, previsto na MP nº 2.026/00, recurso administrativo capaz de suspender o curso do procedimento entre a primeira e a segunda fases. Qualquer que seja a decisão do pregoeiro na primeira fase, não caberá recurso antes de encerrada a segunda fase, porque ao final desta é que todos os incidentes poderão ser alvo de recurso, não antes. Assim, poderá ser objeto de apelo administrativo, uma vez declarado o vencedor, o ato motivado do pregoeiro que, na primeira fase, decidiu sobre a aceitabilidade de proposta de preço (art. 4º, XII). Haveria decisão do pregoeiro excluída de reexame recursal? Sim. A que elimina da competição o licitante que não traz, junto com a proposta de preço, no primeiro envelope, a declaração de regularidade fiscal. A ele deve ser devolvido o segundo envelope, posto que excluído foi do certame. A falta é insuscetível de emenda porque é conditio sine qua non para a participação no torneio. Em homenagem à competitividade, que integra a essência de toda licitação, pondere-se que quando o licitante não juntou a declaração no primeiro envelope, mas afirma ao pregoeiro que, por lapso, a inseriu no segundo envelope, ou que a imaginava desnecessária porque, no segundo envelope, estão todas as certidões exigidas no edital, poderá o pregoeiro, comprovando o alegado, dar a falta por suprida, registrando o episódio no ato motivado a que alude o inciso XII. Perceba-se que tal solução não transgride o princípio do sigilo da proposta (Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 3º) pela singela razão de que, no pregão, o primeiro envelope é a sede própria da proposta e deve ser aberto em primeiro lugar, desde logo conhecendo-se o seu teor. O recurso previsto no inciso XVIII do art. 4º é hierárquico e porta eficácia suspensiva. Não o diz expressamente a MP, mas tal infere-se do contexto dos incisos XIX a XXI. Com efeito, se o acolhimento do recurso importa a invalidação dos atos insuscetíveis de aproveitamento, permanecendo íntegros os demais, fica claro que se trata de controle sobre os atos do pregoeiro no plano de sua validade, que não é exercitável por ele mesmo. A autotutela dos atos administrativos pressupõe a hierarquia, com o fim de viabilizar o desfazimento, pela autoridade superior, dos atos praticados pelo agente subordinado, com vício de legalidade. Indica a eficácia suspensiva do recurso o fato de a decisão do pregoeiro tornar-se definitiva, na instância administrativa, apenas na hipótese de não haver manifestação, motivada, da intenção de recorrer, que o licitante deve enunciar imediatamente após a decisão que anuncia o vencedor da competição. Silentes os licitantes, ter-se-á a decisão por preclusa e o pregoeiro, ele próprio, adjudicará o objeto ao proponente vencedor. A iminência da preclusão impõe ao pregoeiro que conduza o procedimento de modo objetivo e transparente, a ponto de fixar tal momento com absoluta nitidez perante os licitantes e nos autos no processo. Ultrapassado o momento sem manifestação dos licitantes, segue-se a adjudicação que encerra a licitação perante a Administração. A manifestação que assegura ao licitante o prazo para a apresentação de suas razões recursais, em três dias úteis (inferior aos cinco dias úteis da Lei nº 8.666/93, art. 109), há de ser motivada. Motivo, na definição do direito público (cfr. Lei nº 4.717/65, art. 2º, p. único, alínea "d"), é o conjunto das razões de fato e de direito que justificam o agir. Intenção motivada de recorrer é aquela que identifica, objetivamente, os fatos e o direito que o licitante pretende que sejam revistos pela autoridade superior àquela que proferiu a decisão. A intenção motivada não inclui os fundamentos da irresignação do licitante, que virão no texto do recurso. Para atender à exigência, bastará que o licitante aponte contra o que pretende recorrer. Vale dizer que declaração genérica, caprichosa, do tipo "não aceito a decisão e quero dela recorrer", não será suficiente e deverá ser recusada pelo pregoeiro, autorizado, então, a prosseguir na forma do inciso XX. A MP dá por intimados os demais licitantes, para contraditarem o recurso, no mesmo momento em que o irresignado manifesta a intenção de recorrer. Ou seja, não será necessária a publicação de despacho de recebimento do recurso, abrindo-se prazo para sua impugnação. Desde que um licitante manifeste a intenção de recorrer, os demais concorrentes ficam automaticamente intimados para oferecerem contra-razões em três dias úteis, que se contam a partir do término do prazo assinado ao que pretende recorrer. Por isto que o inciso XVIII lhes assegura imediata vista dos autos, logo que neles se juntem as razões do recurso. Vê-se que os prazos correm na repartição, desnecessária qualquer publicação. Reforça-se o entendimento, retro exposto, de que, no pregão, é imperioso que cada licitante se faça presente nas sessões do procedimento através de representante credenciado, com poderes bastante também para recorrer e contraditar recursos, posto que todos os atos serão céleres, em prazos exígüos, cuja fluência independe de publicação.
6.2.8 - as penalidades O edital do pregão deve explicitar as penalidades a que estarão sujeitos os licitantes e contratados. É o que ordena o art. 4º, III, com remissão ao art. 3º, I, da MP. É também a regra do art. 40, III, da Lei Geral. O art. 7º, ao fixar sanções específicas para o licitante que fizer declaração falsa ou deixar de apresentar os documentos de habilitação, também atrai a incidência das multas e "demais cominações legais". Estas só podem ser aquelas previstas na Lei nº 8.666/93, arts. 86-88, cuja imposição é prerrogativa da Administração, inerente aos contratos que celebra sob regime jurídico especial, o que, por óbvio, inclui as contratações decorrentes de pregão (art. 58, IV). No jargão do direito público, prerrogativa é sinômino de dever-poder de agir. Quando a lei defere prerrogativa está, em verdade, a impor dever cujo exercício é obrigatório, não facultativo, inserindo-se no ofício da autoridade para a consecução de finalidades de interesse público. Assim há de compreender-se a prerrogativa de aplicar sanções, que só podem ser aquelas que a lei criou, defeso à Administração instituir outras, por ato seu ou em cláusula contratual. No caso do pregão, a MP nº 2.026/00 define duas situações atraentes de juízo de reprovação específico: fazer falsa declaração de regularidade fiscal e deixar de apresentar documentos de habilitação. As sanções administrativas: impedimento para contratar e descredenciamento no sistema de cadastro por até cinco anos, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação licitatória. Trata-se de condutas típicas e objetivas, que por si só acarretam a penalização, independentemente de culpa ou dolo do licitante. A norma presume, com acerto, que a falsidade da declaração ou a falta da documentação lesa o procedimento licitatório, merecendo reprimenda severa. Com acerto, porque, no pregão, tudo deve ser feito para que a pesquisa da proposta mais vantajosa e a conseqüente contratação do proponente ganhem agilidade e objetividade, nada, em princípio, justificando, dada a simplicidade do objeto, que o licitante falseie a declaração ou desatenda às exigências de habilitação. Por outro lado, no que o art. 7º admite cumular-se a sanção específica com outras cominações da legislação licitatória, abre campo para sindicar-se o elemento subjetivo, isto é, comprovado que a falta decorreu de culpa ou dolo do licitante, poder-se-á agravar a reprimenda com as sanções que forem compatíveis com o quadro factual comprovado e a extensão da penalidade específica. Com esta será sempre cumulável multa, mas o mesmo não se dirá, por exemplo, da suspensão do direito de licitar e de contratar por até dois anos (Lei Geral, art. 87, III), de vez que o impedimento para contratar, nos termos da MP, pode chegar a cinco anos. Comprovado o dolo, estaria a Administração no dever de remeter peças ao Ministério Público competente, para que este examine a eventual presença de elementos configuradores das condutas típicas definidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666/93. Obtempere-se que, por força de cânone constitucional (CF/88, art. 5º, LV), igualmente expresso na Lei nº 8.666/93 (art. 87, caput), há de garantir-se ao acusado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Mesmo diante de faltas objetivas, é imperioso assegurar-se o direito, inclusive porque o acusado deve ter a oportunidade de demonstrar, em processo regular, a existência de fato (força maior, caso fortuito, fato de terceiro ou álea administrativa) que o escuse. A MP, tal como a Lei nº 8.666/93, omite-se de traçar normas para o procedimento apuratório de que resulte a prova da escusa ou a confirmação da falta que legitima a sanção. Caberá a cada órgão ou entidade expedi-las, fazendo uso da ampla função regulamentar prevista no art. 115 da Lei Geral. Com o fim de evitar que a apuração embarace o curso do processo da licitação e contratação, sugere-se que todo procedimento apuratório ocorra em autos apartados.
6.2.9 - convocação para contratar e prazo de eficácia da proposta A MP reedita parcialmente, em seu art. 6º, a regra do art. 64, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Fixa em 60 dias prazo que chama de "validade das propostas". A reprodução não é integral porque a MP ressalva que este será o prazo "se outro não estiver fixado no edital", o que não consta da redação adotada pela Lei Geral. Por conseguinte, a MP admite prazo menor ou maior do que 60 dias, a critério do edital. A experiência na aplicação desse prazo, com base na Lei nº 8.666/93, suscita revisão de seu sentido. Será mesmo prazo de "validade"? Estou a convencer-me de que não. Trata-se, em verdade, de prazo de eficácia da proposta. Válida, a proposta do adjudicatário continua sendo. Se, pelo mero decurso do prazo, a proposta perdesse a validade (integridade dos elementos estruturais de todo ato jurídico), então não poderia a Administração contratar, mesmo que o adjudicatário aceitasse fazê-lo depois de vencido o prazo, posto que haveria vício impeditivo do acordo de vontades. E se vício houvesse na proposta, deveria ser flagrado na fase de julgamento de propostas, impondo-se-lhe a desclassificação, e, não, a adjudicação. O prazo é de eficácia. A proposta é eficaz pelo prazo previsto no edital. O que o art. 64, § 3º, chama de validade nada mais é do que o prazo que a lei assina à Administração para que convoque o adjudicatário a formalizar o contrato. Nada impede que se formalize o contrato ultrapassado esse prazo, que, então, não seria objeto de "revalidação", mas de extensão. Prazo de validade e prazo de eficácia não se confundem, como não se confundem os planos da validade e da eficácia em que se move a estrutura morfológica do ato jurídico. No caso da legislação licitatória, tem-se prazo de eficácia de proposta e prazo de convocação para a formalização do contrato. Ambos apenas temporais, sem influência sobre a validade. O que ocorre se o adjudicatário, convocado, não celebra o contrato? A solução prevista na MP nº 2.026/00 não é a mesma adotada pela Lei nº 8.666/93. Esta autoriza a convocação dos demais classificados, na ordem em que o foram, ou a revogação da licitação, e manda apurar as razões da recusa a contratar, posto que, se injustificadas, sujeitam o adjudicatário a penalidades administrativas; a contratação somente será possível se nas mesmas condições da proposta vencedora (arts. 64, § 2º, e 81). A MP limita-se a autorizar o chamamento, para contratar, dos demais proponentes, na ordem de sua classificação (art. 4º, XXIII). Importante a modificação. Significa que, no pregão, não se cogitará de revogar a licitação, nem de apurar as razões da recusa a contratar. Assim é porque não se condiciona a contratação de outro licitante à observância da proposta vencedora. É coerente com as características da modalidade, especialmente quanto ao método de obtenção da proposta mais vantajosa. O fato do menor preço resultar de lances verbais, que inovam as propostas até esgotar as possibilidades de oferta de cada proponente, torna despiciendo o zelo embutido na solução da Lei Geral. Esta, ao condicionar a contratação aos termos da proposta vencedora, quis prevenir o possível conluio, externo à licitação, entre licitantes, de modo a que um deles ofertasse proposta que previamente sabia que não honraria, para, então, ceder o contrato a outro. No pregão, o debate público em torno do menor preço afasta tal possibilidade, deixando a Administração à vontade para contratar outro licitante, se o primeiro classificado desistir de contratar, e nas condições da proposta que o novo convocado cotou verbalmente. Por conseguinte, a regra do art. 4º, XXIII, da MP obriga, nas licitações mediante pregão, nova leitura da regra do art. 43, § 6º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe a desistência de proposta após a fase de habilitação. A desistência que se deve ter por proibida, no pregão, é a da proposta final, que exsurgiu dos lances verbais e foi afinal fixada em ata. É essencial que os preços a serem considerados como vinculantes das propostas sejam aqueles que resultaram dos lances verbais registrados na ata do pregão, desprezando-se os valores das propostas escritas, originalmente formuladas pelos licitantes.

Jessé Torres Pereira Junior
Magistrado e Professor no Estado do Rio de Janeiro
Autor das obras "Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública" e "Da Reforma Administrativa Constitucional". Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.