Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

A constitucionalidade do Pregão

Constitui dever do profissional do Direito zelar pela prevalência da ordem jurídica, especialmente quando estruturas de modelos econômicos pretendem subjugar a vontade do povo, cristalizada nas leis.

Entre outros, por esse motivo, desconfio do interesse daqueles que vivem apregoando a necessidade de mudar a Lei nº 8.666/93, sem visualizar as grandes vantagens que até agora já foram alcançadas pela Administração Pública e pela sociedade.

É voz uníssona que a referida norma deve ser alterada, mas não há praticamente consenso em quais pontos deve incidir a alteração. Numa desfundamentada expectativa, muitos órgãos diretivos cruzaram os braços esperando novos cenários.

Em maio de 2000 foi instituída pela União, na esfera federal, através da Medida Provisória nº 2026, nova modalidade de licitação: o pregão.

De imediato, surgiram argumentos questionando, com veemência, a constitucionalidade dessa nova norma, cujos argumentos podem ser, assim, sintetizados:

O Direito depende da democracia, da dialética e da compreensão para desenvolver-se e é justamente com esse espírito que me convido ao debate, tendo sempre em conta valor jurídico dos que se alinharam à tese supra, pela inconstitucionalidade.
Lamentavelmente, embora sedutora, não pode prosperar.

A norma inserida no art. 22, inc. XXVII da Constituição Federal de 1988, dirige-se à União, enquanto detentora da competência legislativa uniformizadora da federação. Deve ser coordenada com a outra norma, que lhe completa o texto, constante do respectivo parágrafo único. Do exame em conjunto, como ensina Carlos Maximiliano, obtém a luz que clareia o pensamento do intérprete.

Essas normas não restringem que a União tenha legislação própria sobre licitações e contratos, enquanto pessoa jurídica. A confusão está no fato de que a União representa - segundo moderna teoria constitucionalista, defendida entre nós, com o habitual brilho de sua inteligência, por Jair Eduardo Santana, amparado em Ives Gandra, duas ordens legislativas: uma que legisla para a federação e outra para a União, efetivada por meio dos mesmos agentes.

Ora a regra do art. 22, inc. XXVII dirige-se à federação que terá uniforme legislação. Poderá, ao converter a Medida Provisória em lei, a União, via Congresso Nacional, estender o pregão - aí sim necessariamente por lei - para Estados, Municípios e Distrito Federal.

O fato de a União ter, provisoriamente modalidade específica, de natureza facultativa, oportuniza, sim, a normatização que independe inclusive de Lei Complementar, exigida pelo parágrafo único do art. 22, para que Estados e Municípios possam legislar.

Nesse ponto, havendo necessidade, pode a União adotar regras próprias, desde que não altere por Medida Provisória a Lei nº 8.666/96 para Estados e Municípios.

Sobre o pregão, além de constitucional, merecem ainda ser feitas duas outras reflexões: a primeira é que decorre de experiência vivenciada pela ANATEL - , no qual foi instituída pela Lei nº 9.472/97, que no STF , em liminar de ADIN não foi considerada inconstitucional - foi aperfeiçoada na referida medida provisória; a Segunda, que todos os que o utilizam são uniformes em enaltecer-lhes as virtudes: rápido, transparente e estimulador da competição.

Adicionalmente, deve ser lembrado que constitui um notável esforço da equipe do Ministério do Planejamento e dos órgãos da Presidência da República, revelador da linha evolutiva que vem trilhando na busca do aperfeiçoamento da eficiência e da transparência.

Desse modo, ao invés de propugnar pela omissão em face da possível inconstitucionalidade parece-me mais útil tentar operacionalizar o que se vem demonstrando bom e rende homenagens àqueles que não cruzaram os braços na expectativa de melhores cenários.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Procurador-Geral do Ministério Público/Tribunal de Contas do Distrito Federal, membro do Comitê Nacional de Desburocratização/Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e do Instituo Brasileiro de Direito Aplicado, Coordenador Técnico do CEBRAD, Brasil-Portugal-Argentina. Mestre em Direito Público e Professor de Direito Administrativo. Autor do livro "Lixo: Limpeza Pública Urbana. Gestão de Resíduos Sólidos sob enfoque do Direito Administrativo", ed. Del Rey e, ainda entre outras das seguintes obras, Contratação Direta sem Licitação, 5ª ed., Tomada de Contas Especial, 2ª ed., Responsabilidade Fiscal para ordenador de Despesas, pela Brasília Jurídica, e Responsabilidade Fiscal pela Ed. Del Rey.
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