Dr. Geones Miguel Ledesma Peixoto

Enfim, a constitucionalidade do pregão

Com a edição da Lei n.º 10.520 de 17 de julho de 2002 que instituiu a modalidade de licitação pregão no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, foi sanado, enfim, um grave equívoco formulado pela Medida Provisória n.º 2.108-9 de 27.12.2000 e suas sucessivas reedições que instituiu a referida modalidade de licitação apenas no âmbito da União.

Referida Medida Provisória esbarrava frontalmente com as disposições contidas no § 8.º do art. 22 da lei 8.666/93, que vedam a criação de outras modalidades de licitação distintas daquelas definidas na mesma lei (1).

É que como pode-se observar dos termos da Lei 8.666/93, suas disposições são de caráter geral aplicáveis a todos os entes da Federação, em obediência expressa ao art. 22, XXVII, da Constituição Federal. Cabe, assim, aos demais entes da Federação a estrita observância dos exatos termos previstos na legislação que instituiu estas normas gerais de licitação.

A Medida Provisória que instituiu a nova modalidade de licitação apenas para o âmbito da União, não operou como norma geral, mas de modo especial ou específico, eis que especificamente para a União. E, com efeito, é exatamente isto o que queria evitar o precitado § 8.º do art. 22, da Lei 8.666/93 em seu sentido teleológico (2): que os demais entes da Federação criassem novas modalidades de licitação no âmbito de suas respectivas administrações.

É bem verdade, entretanto, que uma lei pode ser revogada por outra lei (3), quando com esta for incompatível ou quando expressamente dizer que a revoga.De fato, é aquele o específico caso da medida Provisória instituidora do pregão em confronto com o § 8.º do art. 22 da Lei 8.666/93, eis que a nova lei - entenda-se Medida Provisória - é incompatível com a anterior. Seria possível, assim, conceber aqui a aplicação do princípio de que norma posterior revogou a anterior eis que com esta ficou incompatível.

De outro lado, porém, o intérprete menos diligente poderia ser levado à exegese de que as disposições da Medida Provisória prevalecem sobre as da Lei 8.666/93, já que de acordo com outro princípio hermenêutico: norma especial prevalece sobre norma geral.

Não obstante, outra não deve ser a postura do exegeta a não ser a de antes de aplicar o critério cronológico, ou ainda, o critério da especialidade, observar o critério da hierarquia.

Explica-se.

É que a Constituição Federal, ao dar competência privativa para a união estabelecer normas gerais de licitação para todos os entes da Federação, implicitamente definiu que estas normas gerais, de caráter nacional (4), portanto, deveriam ser absolutamente respeitadas pela legislação dos demais entes da Federação quando legislassem exclusivamente para si, portanto, de modo específico ou especial.

Deste modo, as disposições da lei 8.666/93, porque de caráter geral em obediência à Constituição Federal, são hierarquicamente superiores a qualquer legislação específica ou especial elaborada pelos demais entes da Federação aplicáveis tão somente a si próprios.

Veja que a Medida Provisória instituidora do pregão somente a criou no âmbito da União. Logo, não respeitou as disposições contidas na lei geral de observância obrigatória porque hierarquicamente superior. Assim, referida Medida Provisória, está absolutamente maculada de inconstitucionalidade material, o que torna sua utilização absolutamente inválida.

Não obstante, agora com o advento da Lei n.º 10.520/02, toda a discussão outrora levantada quanto a eventual inconstitucionalidade da aplicação do pregão somente na esfera da União passa a perder interesse. O legislador, naturalmente percebendo o equívoco, sanou a inconstitucionalidade existente, estabelecendo a aplicação desta nova modalidade de licitação no âmbito de todos os entes da Federação. Assim, a nova legislação passa a ter caráter geral, também em obediência à Constituição Federal, podendo revogar a legislação anterior.

Doravante, portanto, fica revogada a previsão contida no citado § 8.º do art. 22 da Lei 8.666/93, eis que nos termos do art. 2.º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, uma nova lei tornou-se incompatível com a anterior, revogando-a, portanto, tacitamente.

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