Dra.
Alice Gonzalez Borges
O pregão criado pela MP 2026/00:
breves reflexões e aspectos polêmicos
1. Em abril de 1997, a Editora NDJ realizou um memorável Seminário
para a discussão do projeto de lei geral de licitações elaborado
pelo MARE, com a presença dos mais renomados juristas especializados
em direito administrativo.
Nessa oportunidade, muitas foram as sugestões trazidas a debate,
mas nenhuma causou, ao mesmo tempo, tanto impacto e acolhida tão
favorável do plenário, quanto a inversão do procedimento licitatório,
proposta por JESSÉ TORRES e MARÇAL JUSTEN FILHO. Propunha JESSÉ
TORRES, em posição mais moderada, que, primeiramente, fossem abertas
as propostas, e, após a sua classificação, fossem convocados os
licitantes classificados a exibirem sua documentação de habilitação.
MARÇAL JUSTEN FILHO adotou posição mais radical : deveriam ser abertas
primeiramente as propostas e, após julgadas e classificadas, somente
o licitante vencedor deveria ser chamado para comprovar sua habilitação.
Tais
propostas se inspiraram, evidentemente, no exemplo das licitações
promovidas por agentes financiadores internacionais, cujas guidelines,
consagravam tal simplificação de procedimento e vinham sendo aplicadas
nas licitações previstas no art. 42, § 5o. da Lei 8.666/93, com
apreciáveis resultados práticos.
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2.
Este é, talvez, o ponto mais importante a ser apreciado na Medida
Provisória no. 2.026 de 4.05.2000, que acaba de criar nova modalidade
licitatória: o "pregão ", porque corresponde a um anseio geral de
todos quantos propugnam por um procedimento licitatório mais simples,
mais rápido e mais eficiente.
Com
efeito, a fase da habilitação, na prática das licitações, se vem
constituindo no maior "gargalo" para o andamento dos certames, em
prejuízo do princípio constitucional da eficiência, que exige como
supremo objetivo da licitação a escolha da melhor proposta para
a Administração.
É esta a fase predileta para o direcionamento das licitações por
certos maus administradores, cumulando-as de exigências burocráticas
absurdas e desnecessariamente detalhadas. É
o campo de batalha mais acirrado entre os licitantes, que multiplicam
impugnações e recursos baseados em falhas de documentação dos demais
concorrentes, com o único intuito de alijá-los da competição. É
a seara predileta das famigeradas liminares, que tumultuam e às
vezes até inviabilizam o prosseguimento do certame.
Muito
mais simples e racional o que dispõe a respeito a MP 2026, ao inverterem-se
as fases de julgamento e classificação das propostas e de exame
da documentação de habilitação, desestimulando, assim, a excessiva
competitividade que, muitas vezes, prejudica a oportunidade de apreciação
de uma melhor proposta, em detrimento do interesse público.
Demais disso, é óbvio que, limitando-se os licitantes a declararem,
sob as penas da lei, estar de posse de documentos que atendem às
exigências de habilitação (art. 4o., VII), para que, afinal, somente
seja aberto e examinado o invólucro contendo os documentos de habilitação
do licitante que apresentou a melhor proposta (art. 4o., XIII),
bem como, em caso de inabilitação deste, e em caráter sucessivo,
seja examinada a documentação dos demais licitantes já classificados,
obtém-se considerável economicidade de tempo e esforços na condução
da licitação, o que consulta ao interesse geral.
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3.
Porém outros aspectos da nova Medida Provisória ensejam detida reflexão
e preocupação, além desse, já destacado, que é festejado por todos.
Referimo-nos,
em primeiro lugar, aos aspectos constitucionais da questão, que
elencaremos a seguir:
I
- A Medida Provisória 2026 cria uma nova modalidade licitatória,
que praticamente anula algumas outras, consagradas na Lei 8.666/93,
que se diz a lei de normas gerais de abrangência nacional, de que
trata o art. 22, inciso XXVII da Constituição da República.
O art. 22, inciso XXVII, da Constituição, refere-se expressamente
a "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades."
A Lei 8.666/93, em seu art. 22, estabelece cinco modalidades de
licitação, em caráter numerus clausus, conforme determina o § 8o.,
in verbis :
"
§ 8o. - É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou
a combinação das referidas neste artigo ".
Ora, além de criar uma nova modalidade licitatória, o pregão, a
MP 2026/00 diz, em seu art. 2.o, que tal modalidade será adotada,
"qualquer que seja o valor estimado do contrato". Com isso, exclui-se,
de logo, a adoção de nada menos de três modalidades, estatuídas
na Lei 8.666/93, para as quais se estipula um teto - limite de valor
contratual : concorrência, tomada de preços e convite.
Mais
ainda : em vez da rigorosa definição, que faz a Lei 8.666/93, das
hipóteses de cabimento de cada uma de tais modalidades, a MP 2206
apenas diz que o pregão será adotado "para aquisição de bens e serviços
comuns ". Tenta definir o que são bens e serviços comuns, no § 1.o
do mesmo artigo, numa definição que, afinal, não diz nada, porque
n licitações, habitualmente realizadas, "têm seus padrões de desempenho
e qualidade objetivamente definidos no edital", que, para tanto,
recorre, justamente, "às especificações usuais no mercado".
Por último, diz, no § 2.o do mesmo artigo, que caberá ao regulamento
(sic) dispor sobre tais bens e serviços comuns. Isto, em matéria
que irá dispor diferentemente, contrariar, o que se contém nas normas
gerais de licitações e contratos constitucionalmente previstas.
II. Dir-se-ia que não estamos, já, acostumados, ao uso e abuso de
medidas provisórias praticado reiteradamente por este, e por todos
os demais governos, a partir da Carta de 1988, tratando como matéria
de relevância e urgência (é a dicção do art. 62, caput) questões
que demandariam maior e mais detida reflexão pelo legislador. Dir
- se - ia, demais disso, que a Lei de Normas Gerais de Licitações
e Contratos já foi, por várias vezes, modificada por via de medidas
provisórias, somente convertidas em lei após grande número de reedições,
complacentemente toleradas pelo Supremo Tribunal Federal.
Mas esta Medida Provisória é diferente. Se bem que emane do mesmo
legislador federal a quem compete a edição das normas gerais de
licitação e contrato administrativa, tem âmbito apenas federal.
Sabe - se que as normas gerais previstas na Constituição têm abrangência
nacional.Como
tal, impõem sua observância a todos os entes federados, inclusive
à União. Em um momento, dispõe a Constituição que o legislador federal
pode editar normas gerais de abrangência nacional. Em outro momento,
entretanto, ainda segundo nossa lei fundamental, cuida o legislador
federal, apenas, de dispor para a Administração Federal. Foi no
uso dessa última competência que se editou a Medida Provisória 2026/00,
a qual autolimitou sua abrangência, nos seus artigos 1o. e 2.o.
Poderia
fazê-lo, instituindo, para a Administração Federal, um tratamento
diversificado daquele que é objeto de normas gerais de abrangência
nacional ? Certamente que não.
III.
Porém vai mais além a verdadeira inversão da hierarquia de normas
operada pela MP 2026/00. Além de estatuir, somente para a Administração
Federal, normas diversificadas das normas gerais de abrangência
nacional, contrariando, até, a vedação por estas estatuída no art.
22, § 8o da Lei 8.666/93 ; além de operar, no seu artigo 2o., §
2o., em matéria de tamanha importância, verdadeira delegação legislativa
ao poder regulamentar, sem guarida em nosso direito; ainda comete
a Medida Provisória uma demasia sem qualificação : estatuindo normas
de abrangência apenas federal, diz, em seu artigo 8o., que as normas
gerais da Lei 8.666/93 terão aplicação subsidiária (sic) para a
nova modalidade licitatória que criou.
Temos, assim, uma medida provisória operando a completa subversão
do nosso ordenamento jurídico-constitucional, tal como se acha no
direito posto.
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4.
Preocupam - nos, ainda, outros aspectos da nova modalidade licitatória,
do ponto de vista da observância dos princípios vetores das licitações
e contratos administrativos.
É
tradição em nosso direito que as decisões administrativas mais importantes,
que repercutem mais intensamente nos direitos dos administrados,
sejam, sempre, confiadas a órgãos colegiados. Assim, estabeleceram-se
largamente, em anos de prática administrativa, regras rigorosas
para o funcionamento das comissões de licitação, não só as que operam
em caráter permanente, como as que são especialmente designadas
para certos certames.
A
MP 2206, simplesmente, exclui o funcionamento das comissões de licitação.
Segundo suas regras, um só servidor, designado pela autoridade competente
como pregoeiro, monopolizará as importantes responsabilidades pelo
recebimento das propostas e lances (os quais serão orais), análise
de sua aceitabilidade e classificação, habilitação do licitante
vencedor ou de outros que sejam convocados em caso de sua inabilitação,
e adjudicação do objeto contratual.
É
muita responsabilidade cometida a um só servidor, que o deixa bastante
vulnerável ; e, ao mesmo tempo, uma ameaça ao princípio da moralidade
nas licitações.
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5.
Outro aspecto que igualmente nos preocupa diz respeito à observância
do devido processo legal, com seus consectários do contraditório,
da ampla defesa e do uso de recursos pertinentes, dentro da sistemática
da nova Medida Provisória.
Tal
sistemática poderá dificultar, muito, a atuação das empresas que
atuam em várias licitações ao mesmo tempo, tendo-se em vista o alto
grau de responsabilidade que vai ser exigido dos seus prepostos
no certame licitatório. Com efeito, se não for, de logo, na sessão
pública do pregão, anunciado pelo representante do licitante que
irá usar de recurso, operar-se-á a preclusão administrativa do direito
ao uso da via administrativa. Se o pregoeiro deverá, nessa modalidade
de licitação, ser um super- funcionário, também o representante
das empresas licitantes deverá ser um super - preposto, pois de
sua atuação poderá depender o destino de sua representada no certame
licitatório.
Esse
tipo de procedimento certamente visou a agilizar a licitação, mas
poderá ter um efeito perverso: a impugnação sistemática da licitação
pelos prepostos dos licitantes, e a multiplicação dos recursos à
via judicial.
Também
nos preocupa, tendo em vista as peculiaridades de nosso País no
setor de comunicações e de transportes, a diminuição dos prazos
recursais, salutarmente estabelecidos pela Lei 8.666/93, como norma
geral de aplicação, de abrangência nacional, de cinco dias úteis
para três dias corridos. Já bem conhecemos as práticas da Administração
Pública, no sentido de adotar e publicar decisões importantes da
licitação nas sextas - feiras, para dificultar o uso de recursos.
No caso em questão, se tal decisão for publicada em uma sexta-feira,
não apenas se dificulta, mas até se inviabiliza o direito a recursos.
Como,
nas sucessivas reedições de medidas provisórias, estas costumam
transformar-se em novas versões, e como, ao que parece, aos poucos
a vigilância do Congresso Nacional sobre a apreciação das medidas
se mostra em vias de recuperação do verdadeiro papel do Legislativo
previsto no art. 49, inciso XI, da Constituição, esperemos que sejam
efetuados os ajustes necessários para que não se percam, por deficiência
dos instrumentos normativos, mudanças necessárias, que toda a sociedade
exige atualmente.
Alice
Gonzalez Borges
Advogada,
professora titular de Direito Administrativo da Universidade Católica
do Salvador e da UNIFACS, membro do Conselho Superior do Instituto
Brasileiro de Direito Administrativo
Fonte:
www.jus.com.br
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