Dra.
Adriana Maurano
A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns
Sumário:1.Introdução.
2. Licitação: Considerações gerais.
Aspectos históricos. As modalidades de licitação
previstas na Lei Federal 8.666/93 3. Pregão: A Reforma do
Estado e a instituição do pregão. O Pregão
no direito positivo brasileiro. Considerações sobre
o termo "bens e serviços comuns". A escolha da
modalidade de pregão pelo agente público: vinculação
ou discricionariedade. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
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1.Introdução
O presente trabalho tem como objeto de análise a nova modalidade
de licitação denominada pregão, instituído
no contexto de um processo de mudança por que passa o Estado,
como meio de conferir maior eficiência e agilidade ao procedimento
licitatório.
A adoção do pregão para aquisição
de bens e serviços comuns objetiva, principalmente, ampliar
a competição, permitindo a obtenção
de um melhor preço pela administração, com
a possibilidade de lances verbais e negociação direta
pelo pregoeiro.
No entanto, sua aplicação tem sido objeto de muitos
questionamentos, gerando dúvida e insegurança por
parte do administrador quanto à sua escolha, especialmente
quando se trata de proceder ao enquadramento do objeto da licitação
no conceito de bens e serviços comuns do art. 1º da
Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
Este trabalho inicia-se com uma análise histórica
do procedimento licitatório na legislação brasileira,
desde sua institucionalização, sua inserção
no texto constitucional, até o atual estatuto de licitações,
para, então, à partir do estudo do contexto sócio-econômico
brasileiro e das transformações por que passa a Administração
Pública, abordar a criação da nova modalidade
de licitação denominada pregão.
Por fim, passa-se a tratar da questão polêmica sobre
a definição de "bens e serviços comuns",
a vinculação ao rol do Anexo II do Decreto Federal
nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, alterado pelo Decreto Federal
nº 3.784, de 06 de abril de 2001, e a possibilidade de escolha
desta nova modalidade de licitação, dentre as demais
previstas na Lei Federal 8.666/93, pelo agente público, tendo
em vista os princípios que norteiam as ações
da Administração e o atendimento ao interesse da coletividade.
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2.Licitação
Considerações Gerais
O Estado (1) tem como objetivo o atendimento ao interesse público.
Para atingir esse objetivo, muitas vezes precisa contratar com terceiros
para a realização de obras e serviços e aquisição
de bens. No entanto, diversamente do que ocorre na iniciativa privada,
o agente público não é livre para contratar
com quem lhe aprouver, mas seus contratos dependem, via de regra,
de um procedimento seletivo. (2)
Assim, a licitação pública foi concebida como
procedimento prévio à celebração dos
contratos pela Administração, em razão de dois
princípios fundamentais: a) indisponibilidade do interesse
público, que obriga o administrador público a buscar
sempre, de forma impessoal, a contratação mais vantajosa
para a Administração, e b) igualdade dos administrados
(3), que obriga que o administrador ofereça iguais oportunidades
aos concorrentes (potenciais ou concretos) de virem a ser contratados
com a Administração.
Hely Lopes Meirelles conceitua licitação como:
"o
procedimento administrativo mediante o qual a Administração
Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato
de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam
contratar com o Poder Público, dentro dos padrões
previamente estabelecidos pela Administração, e atua
como fator de eficiência e moralidade nos negócios
administrativos." (4)
Para Marçal Justen Filho:
"
'Licitação' significa um procedimento administrativo
formal, realizado sob regime de direito público, prévio
a uma contratação, pelo qual a Administração
seleciona com quem contratar e define as condições
de direito e de fato que regularão essa relação
jurídica" (5)
Já o conceito de licitação dado por Celso Antônio
Bandeira de Mello, enfatiza a concorrência entre os participantes:
"Licitação
- em suma síntese - é um certame que as entidades
governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados
em com elas travar determinadas relações de conteúdo
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências
públicas. Estriba-se na idéia de competição,
a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos
e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações
que se propõem assumir" (6)
No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld conceitua licitação
como:
"o
procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa
a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada
por ato administrativo singular, no qual são assegurados
tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção
do beneficiário mais adequado ao interesse público"
(7)
Na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a licitação
é:
"o
procedimento administrativo pelo qual um ente público, no
exercício da função administrativa, abre a
todos os interessados, que se sujeitem às condições
fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem
propostas dentre as quais selecionará e aceitará a
mais conveniente para celebração de contrato"
(8)
A doutrina, conquanto não nos forneça uma conceituação
uniforme desse procedimento administrativo, é acorde no acentuar
os seus traços essenciais e suas finalidades: a busca da
contratação mais vantajosa para o Poder Público
e o oferecimento de iguais oportunidades aos administrados, de virem
a ser contratados por ele. (9)
Aspectos históricos
A licitação foi introduzida no direito público
brasileiro há mais de cento e trinta anos, pelo Decreto nº
2.926, de 14.05.1862, que regulamentava as arrematações
dos serviços a cargo do então Ministério da
Agricultura, Commercio e Obras Públicas. Após o advento
de diversas outras leis que trataram, de forma singela, do assunto,
o procedimento licitatório veio, a final, a ser consolidado,
no âmbito federal, pelo Decreto nº 4.536, de 28.01.22,
que organizou o Código de Contabilidade da União (arts.
49-53).
Desde o antigo Código de Contabilidade da União, de
1922, o procedimento licitatório veio evoluindo, com o objetivo
de conferir maior eficiência às contratações
públicas, sendo, por fim, sistematizado através do
Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67 (arts. 125 a 144), que estabeleceu
a reforma administrativa federal, e estendido, com a edição
da Lei nº 5.456, de 20.06.68, às Administrações
dos Estados e Municípios.
O Decreto-lei nº 2.300, de 21.11.86, atualizado em 1987, pelos
Decretos-lei 2.348 e 2.360, instituiu, pela primeira vez, o Estatuto
Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos,
reunindo normas gerais e especiais relacionadas à matéria.
A Constituição de 1988 representou um notável
progresso na institucionalização e democratização
da Administração Pública. Apesar dos textos
constitucionais anteriores contemplarem dispositivos relacionados
ao acesso à função pública e ao regime
do funcionalismo estatal, a verdadeira constitucionalização
da Administração Pública somente foi levada
a efeito pela Carta de 1988.
À
partir de 1988 a licitação recebeu status de princípio
constitucional (10), de observância obrigatória pela
Administração Pública direta e indireta de
todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Assim, ao analisar o disposto no art. 37, XXI da Constituição
Federal, pode-se observar que a obrigatoriedade de licitar é
princípio constitucional, apenas sendo dispensada ou inexigida
nos casos expressamente previstos em Lei.
O princípio de licitar está intimamente ligado aos
princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse
público que são princípios norteadores da atividade
estatal.
O fato de ter sido alçado ao status de princípio constitucional
é de extrema importância para a análise do procedimento
licitatório dentro do ordenamento jurídico (11).
Conforme observa Sílvio Roberto Seixas Rego:
"a
magnitude de um princípio constitucional é tamanha,
que motivou Celso Ribeiro Bastos a se manifestar no sentido de que
a não observação de um princípio informador
de determinado sistema é muito mais grave do que a violação
da própria lei aplicada. Segundo o festejado constitucionalista,
a infração da lei é mal menor se considerada
em relação à não observância de
um princípio, eis que este último traduz-se na própria
estrutura informadora da norma. Ao contrário da norma que
somente possui eficácia nas situações por ela
disciplinadas, os princípios, em razão de sua abstratabilidade
sem conteúdo concreto, açambarcam, ao contrário
da lei, um número indeterminado de situações
fornecendo critérios para a formação das leis.
Aspecto relevante da aplicabilidade dos princípios diz respeito
aos critérios que estes fornecem para uma sólida,
justa, lógica e legal interpretação da lei."
(12)
O art. 37, XXI da Constituição Federal foi regulamentado
pela Lei 8.666, de 21.06.93 (alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98
e 9.854/99), em vigor atualmente, que disciplina as licitações
e contratos da Administração Pública. Esta
Lei estabelece cinco modalidades licitatórias: concorrência,
tomada de preços, convite, leilão e concurso. Estas
modalidades estão definidas no art. 22 da Lei Federal nº
8.666/93.
As modalidades de licitação previstas na Lei Federal
8.666/93
A concorrência é a modalidade de licitação
mais apropriada para os contratos de valor elevado. Ela admite a
participação de todos os interessados que, na fase
inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir
os requisitos mínimos de qualificação exigidos
no edital para execução de seu objeto.
Tomada de preços é a modalidade de licitação
na qual os interessados em participar devem estar previamente cadastrados
ou atender a todas as condições exigidas para cadastramento
até o terceiro dia anterior à data do recebimento
das propostas. A habilitação prévia tem por
objetivo imprimir maior celeridade ao processo licitatório,
sem impedir a participação de todos os interessados
que preencham os requisitos para tal. Esta modalidade é empregada
para contratações de valores médios.
Convite é a modalidade de licitação mais simples,
sendo utilizada pela Administração para contratações
de menor valor. Esta modalidade é realizada entre interessados
que atuem no ramo pertinente ao objeto licitado e que sejam convidados
pela Administração. No entanto, outros interessados
poderão participar do certame, manifestando interesse até
24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas,
exigindo-se, para tal que estejam devidamente cadastrados na correspondente
especialidade.
Concurso é a modalidade de licitação destinada
à escolha de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios
ou remuneração aos vencedores, conforme estabelece
o § 4º do art. 22 da Lei 8.666/93.
Por fim, o leilão é a espécie licitatória
utilizada para que a Administração proceda à
venda de bens móveis inservíveis ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados. No leilão não há
necessidade de habilitação prévia, sendo o
bem arrematado pelo interessado que oferecer o maior lance.
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3.Pregão
A Reforma do Estado Brasileiro e a instituição do
Pregão
O Estado moderno tem assumido funções e responsabilidades
que são, posteriormente, devolvidas à sociedade, na
busca de uma maior eficiência na prestação dos
serviços de interesse público.
O atual contexto das grandes tendências mundiais relacionadas
a globalização (13), progressos na tecnologia da informação
e emergência da sociedade civil organizada, levou à
concepção de um novo papel do Estado, que passa de
produtor direto de bens e serviços para indutor e regulador
do desenvolvimento (14).
A constatação da ineficiência da máquina
administrativa para prestar diretamente os serviços de interesse
social, aliado aos custos excessivos para a sua manutenção,
fez com que fosse iniciado, no mundo contemporâneo, uma série
de transformações, com a finalidade de reduzir a atuação
direta do Estado, repassando-se à iniciativa privada atividades
que, por sua natureza, podem ser executadas por particulares.
No entanto, este repasse de atividades à iniciativa privada
não poderia ocorrer de modo absoluto, pois, como a experiência
do liberalismo demonstrara, algumas atividades não poderiam
ser adequadamente desempenhadas pelo particular.
Retoma-se, pois, a noção de subsidiariedade, a qual,
por sua vez, tem como princípio a parceria entre o Poder
Público e a sociedade.
No modelo de Estado Subsidiário, o Poder Público deixa
à iniciativa privada a realização das atividades
econômicas, reservando para si aquelas de que participa ou
nas quais intervém somente em setores essenciais ou indelegáveis,
para cujo desempenho a iniciativa privada se apresenta deficiente.
Desta forma, nota-se que o Estado transita daquele produtor e prestador
de serviços para dar espaço ao seu papel regulador.
A onda de reformismo do mundo contemporâneo gerada à
partir da constatação de que o modelo intervencionista
do Estado de Bem-Estar Social não poderia subsistir, também
atingiu o Estado Brasileiro. O modelo intervencionista gerou um
crescimento da dívida, o que estrangulou o Estado, que como
conseqüência não conseguiu mais manter o mesmo
nível de investimento.
Assim, o Brasil vem se desprendendo das amarras do monopólio
estatal, resquício de modelos interventores, de que são
exemplos a época de Getúlio Vargas e mais recentemente
do regime militar, para adequar-se a uma nova forma de Estado, baseada
em um modelo mediador e regulador.
O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, documento de 1995
do extinto Ministério da Administração e Reforma
do Estado deixa assentado os pilares teóricos das reformulações
pretendidas.
Orientada pelo fim imediato de realizar o ajuste fiscal nos termos
ajustados com o Fundo Monetário Internacional, esta reforma
envolveu medidas destinadas a atender a quatro finalidades: (a)
reduzir o tamanho do Estado; (b) redefinir seu papel regulador;
(c) recuperar a governança, ou capacidade financeira e administrativa
de implementar e; (d) aumentar a governabilidade, ou capacidade
política do governo de intermediar interesses, garantir legitimidade
e governar.
Para tanto, lançou-se mão de emendas constitucionais,
alterações da legislação administrativa,
privatizações, abertura comercial, política
monetária voltada à estabilidade da moeda e atração
de investimentos estrangeiros. Com isso a Administração
Pública deixaria de se responsabilizar pela produção
de bens e serviços e assumiria a função de
promover e regular o desenvolvimento.
Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos,
o estado brasileiro deixou de ser um "Estado Executor",
que atuava na ordem econômica por meio de pessoas jurídicas
a ele vinculadas (intervenção, monopólio) e
passa a ser um "Estado Regulador", que, de acordo com
a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174,
fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la
aos ditames da justiça social, exercendo o papel de fiscalização.
Tais transformações tiveram conseqüências,
também, no mundo jurídico, pois, como observa Carlos
Maximiliano, "não pode o Direito isolar-se do ambiente
em que vigora, deixar de atender às outras manifestações
da vida social e econômica." (15)
Segundo Patrícia Baptista:
"(...)
O princípio da legalidade administrativa é um dos
mais importantes pilares de sustentação do direito
administrativo. Tradicionalmente, nos países que se inspiraram
no modelo francês, o conteúdo deste princípio
foi associado à idéia da vinculação
positiva à lei: à Administração somente
é lícito fazer aquilo que a lei expressamente autoriza.
Entretanto, com a superação do Estado liberal e a
crise da lei formal, desapareceram as condições que
justificavam a tese da vinculação positiva à
lei. A deslegalização, por meio da qual se abre ao
poder regulamentar o trato de matérias antes atribuídas
ao poder legislativo, é uma das provas da insuficiência
daquela tese para a realidade contemporânea. Desenvolveu-se,
assim, a teoria da vinculação da Administração
Pública ao Direito, especialmente aos princípios e
regras do ordenamento constitucional. Subsiste, de qualquer forma,
a regra da vinculação positiva à lei para aquelas
matérias submetidas, pelo constituinte, à reserva
de lei e para as atividades administrativas de natureza gravosa,
passíveis de limitar ou extinguir direitos subjetivos dos
administrados." (16)
Essas mudanças na Administração tiveram suas
conseqüências, chegando mesmo Alice Gonzalez Borges a
afirmar a necessidade de reformulação total das concepções
em matéria de licitações e contratos administrativos
em face da consagração constitucional do princípio
da eficiência. Segundo a Il. Professora:
"(...)
põe-se em pauta, cada vez mais intensamente, o anseio generalizado
para a realização de certames licitatórios
que tenham efetivamente, como verdadeiro objetivo, a busca das melhores
propostas, não mais se perdendo em uma multiplicidade de
exigências burocratizantes, formais, descendo a detalhes desnecessários,
na fase de habilitação - palco para verdadeiras guerras
entre licitantes, armados de providenciais liminares judiciais,
que conduzem ao efeito perverso de afugentar propostas realmente
vantajosas para o interesse público, em detrimento do princípio
constitucional da eficiência." (17)
É
neste contexto de transformações por que passa o Estado
que surge a nova modalidade de licitação denominada
pregão, com o objetivo de imprimir maior agilidade às
contratações públicas, reduzindo os custos
operacionais e diminuindo os valores médios das aquisições
e serviços e trazendo, assim, uma maior eficiência
à Administração no cumprimento de sua finalidade
primordial, qual seja, o atendimento ao interesse público.
O Pregão no direito positivo brasileiro
Alice Gonzalez Borges aponta que em abril de 1997, em seminário
realizado pela Editora NDJ para discussão do projeto de lei
geral de licitações elaborado pelo MARE, foi trazida
à discussão a sugestão de inversão do
procedimento licitatório.
Neste seminário, que contou com a participação
de renomados juristas, manifestaram-se pela adoção
deste procedimento JESSÉ TORRES (18), e MARÇAL JUSTEN
FILHO. O primeiro propôs que primeiramente fossem abertas
as propostas, e, após a sua classificação,
fossem convocados os licitantes classificados a exibirem sua documentação
de habilitação; já MARÇAL JUSTEN FILHO
adotou posição mais radical : deveriam ser abertas
primeiramente as propostas e, após julgadas e classificadas,
somente o licitante vencedor deveria ser chamado para comprovar
sua habilitação. (19)
Estas propostas foram inspiradas no exemplo das licitações
promovidas por agentes financiadores internacionais, cujas guidelines
consagravam tal simplificação de procedimento e vinham
sendo aplicadas nas licitações previstas no art. 42
da Lei Federal nº 8.666/93.
No entanto, o pregão não é uma idéia
nova na Europa, pois, conforme lembra Hely Lopes Meirelles, este
sistema já era utilizado na época medieval. (20)
Em meio à reestruturação da Administração
Pública, foi criada, através da Lei nº 9.472/1997,
a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL,
marco legal que determinou a transformação do papel
do Estado no Setor de Telecomunicações.
A Lei 9.472 de 16.07.97, ao regulamentar as contratações
da ANATEL, dispôs :
"Art.54
- A contratação de obras e serviços de engenharia
civil está sujeita ao procedimento das licitações
previsto em lei geral para administração Pública.
Parágrafo único: para os casos previsto no caput,
a agência poderá utilizar procedimentos próprios
de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.
Art.56 - A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns
poderá ser feita em licitação na modalidade
de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão
chamados a formular lances em sessão pública."
O pregão surge (21), assim, num primeiro momento, apenas
para as contratações da ANATEL, sendo, posteriormente,
estendido a todas as agências reguladoras através Lei
Federal nº 9.986, de 18.07.2000, que trata da gestão
de recursos nas agências reguladoras.
A Lei Federal nº 9.986/2000 dipôs, em seu art. 37 :
"Art.
37 - A aquisição de bens e a contratação
de serviços pelas agências reguladoras poderá
se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o
disposto nos arts. 55 a 58 da Lei n. 9.472, de 1997, e nos termos
de regulamento próprio.
Parágrafo único - O disposto no caput não se
aplica às contratações referentes a obras e
serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão
observar as normas gerais de licitação e contratação
para a Administração Pública."
Paralelamente, o pregão foi introduzido como nova modalidade
licitatória para a Administração direta e indireta
através da Medida Provisória 2.026/00, alterada pela
Medida Provisória 2.182-18/01, posteriormente convertida
na Lei 10.520, de 17.07.2002.
O pregão foi instituído como norma geral através
da Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000,
posteriormente transformada na Medida Provisória nº
2.182, reeditada sucessivamente por 18 vezes.
Inicialmente, a Medida Provisória 2.026/00 instituía
o pregão apenas no âmbito da União. Estabelecida
o artigo 1º da Medida Provisória que "para aquisição
de bens e serviços comuns, a união poderá adotar
licitação na modalidade pregão."
Diversos juristas questionaram a constitucionalidade desta Medida
Provisória, por entenderem que não poderia ela instituir
nova modalidade licitatória, como Maria Alice Gonzáles,
Toshio Mukai e Marçal Justen Filho.
Conforme salienta Vera Scarpinella:
"Uma
das maiores dificuldades de acomodação jurídica
do pregão não derivou apenas da novidade em matéria
de licitação por ele trazida, mas da sua origem em
medida provisória, suas sucessivas reedições
e mudanças mensais no texto original." (22)
Outro problema com relação ao tema foi à aplicabilidade
do pregão apenas no âmbito da União, sendo o
disposto no art. 1º da Medida Provisória também
entendido como inconstitucional pela doutrina. Neste sentido, Marçal
Justen Filho afirma que :
"A
opção de circunscrever a aplicação do
pregão a contratações promovidas no âmbito
federal é extremamente questionável. È inviável
a União valer-se da competência privativa para editar
normas gerais acerca de licitação cuja aplicação
seja restrita á própria órbita federal.[...]
Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no
art.1º, admitindo-se a adoção da sistemática
do pregão também por outros entes federativos. "
(23)
No mesmo sentido, Alice Gonzalez Borges escreveu que:
"Constitucionalmente,
não pode a Medida Provisória dispor, em matéria
pertinente à alteração das normas gerais existentes,
somente para a Administração Federal, sem incorrer
em grave violação de preceitos do Texto Maior.
Na medida em que altera, como efetivamente o faz, normas gerais
de licitações e contratos administrativos em vigor,
de abrangência nacional, logicamente há de ter aplicação
também aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal.
Demais disso, trata-se, no caso, de uma aplicação
concreta do princípio constitucional da eficiência.
Ora, ninguém mais que os Estados e Municípios necessitam
da simplificação e agilização dos procedimentos
licitatórios, com vistas à melhoria do atendimento
de suas necessidades de serviço e à satisfação
do interesse público em geral, de modo algum se justificando
tal marginalização." (24)
Em virtude disso, houve uma proliferação de normas
locais sobre o pregão, com a edição de leis
e decretos para criar e regulamentar a nova modalidade no âmbito
de Estados e Municípios, sendo relevante observar que várias
dessas normas legais trouxeram soluções distintas
para situações idênticas.
A edição da Lei Federal nº 10.520/02 veio a superar
a questão, estendendo a aplicação da nova modalidade
também aos Estados e Municípios.
A edição da Lei Federal nº 10.520/2002 conferiu
maior segurança jurídica ao aplicador da norma, passando
a ser o fundamento de validade das normas locais, porém não
eliminou o debate em torno dos limites legislativos locais em matéria
de licitação.
Conforme afirma Vera Scarpinella:
"O
tema é extremamente complexo. A afirmação de
que normas gerais são aquelas que estruturam um dado assunto,
formando suas bases fundamentais, permite a teorização
a respeito do regime a ser dado às normas afinal qualificadas
como gerais. Mas este esforço teórico não exclui
outro - qual seja, o de identificar nas normas que se pretendem
gerais aquilo que deve receber o regime próprio das normas
gerais." (25)
A Lei Federal nº 10.520/2002, portanto, não pacificou
a questão relacionada à edição de diversas
normas locais, disciplinando de forma diversa a matéria.
A Lei Federal nº 8666/93 - denominada Estatuto Geral das Licitações
- estabelece dois critérios que norteiam a escolha da modalidade
licitatória adequada: (a) quanto ao valor do objeto, para
concorrência, tomada de preços ou convite (art. 23),
e (b) quanto a natureza do objeto, independente do valor, para leilão
ou concurso (art. 22, §§ 4º e 5º).
Ocorre que essas modalidades licitatórias, previstas na Lei
8.666/93, em muitos casos, não conseguiram dar a celeridade
desejável à atividade administrativa destinada ao
processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamações
oriundas de órgãos administrativos centravam-se nos
contratos menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados
pela excessiva burocracia do processo regular de licitação.
Desta forma, o pregão foi criado como modalidade adequada
para a aquisição de bens e contratação
de serviços comuns. (26)
Assim como para as modalidades de leilão e concurso, o emprego
da modalidade pregão deverá ser efetuado de acordo
com a natureza do objeto, independentemente do valor da contratação.
Considerações sobre o termo "bens e serviços
comuns"
Para a verificação da viabilidade de adoção
do pregão, é necessário, em primeiro lugar,
definir o que são bens e serviços comuns.
Dispõe a Lei Federal nº 10.520/2002, em seu art. 1º:
"Art.
1º Para aquisição de bens e serviços comuns,
poderá ser adotada a licitação na modalidade
de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços
comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões
de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado."
A aplicação do pregão tem sido objeto de muitos
questionamentos, gerando dúvida e insegurança por
parte do administrador quanto à sua escolha, especialmente
quando se trata de proceder ao enquadramento do objeto da licitação
no conceito de bens e serviços comuns do art. 1º da
Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002. (27)
A definição legal sobre o que são bens e serviços
comuns, é dada pelo parágrafo único do artigo
1º da Lei 10.520/02, está longe de ser precisa, haja
vista que as expressões nela contidas são plurissignificativas,
conforme afirma José dos Santos Carvalho Filho. (28)
Segundo Marçal Justen Filho:
"(...)
a interpretação do conceito de "bem ou serviço
comum" deve fazer-se em função das exigências
do interesse público e das peculiaridades procedimentais
do próprio pregão. A natureza do pregão deve
ser considerada para determinar o próprio conceito de "bem
ou serviço comum". (29)
Para Marçal Justen Filho deve haver certa cautela na interpretação
deste conceito, pois segundo este autor:
"Todo
e qualquer objeto licitado tem que ser descrito objetivamente, por
ocasião da elaboração do ato convocatório
da licitação. Mesmo quando se licitar um bem ou serviço
" incomum", especial, singular, haverá a necessidade
(e a possibilidade) de fixação de critérios
objetivos de avaliação. Ou seja, o que identifica
um bem ou serviço "comum" não é a
existência de critérios objetivos de avaliação.
Quando muito, poderia afirmar-se que um bem ou serviço comum
pode ser descrito mais fácil e completamente através
de critérios objetivos do que os que não o sejam".
(30)
Neste sentido, escreve Jessé Torres Pereira Junior que:
"Em
aproximação inicial do tema, pareceu que 'comum' também
sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que não. O objeto
pode portar complexidade técnica e ainda assim ser 'comum',
no sentido de que essa técnica é perfeitamente conhecida,
dominada e oferecida pelo mercado. Sendo tal técnica bastante
para atender às necessidades da Administração,
a modalidade pregão é cabível a despeito da
maior sofisticação do objeto" (31)
Conforme conceitua Armando Moutinho Perin:
"(...)
somente poderão ser classificados como "comuns"
os bens e serviços de fácil identificação
e descrição, cuja caracterização tenha
condições de ser feita mediante a utilização
de especificações gerais, de conhecimento público,
sem prejuízo da qualidade do que se pretende comprar.
Bem comum, para fins da Lei nº 10.520, é, por exemplo,
um automóvel, em que a indicação de apenas
algumas características, de conhecimento público e
notório, mostra-se suficiente para identificação
plena do objeto.
Serviço comum, por exclusão, é todo aquele
que não pode ser enquadrado no art. 13 da Lei nº 8.666,
que arrola os serviços qualificados como técnicos
profissionais especializados." (32)
Segundo Hely Meirelles :
"SERVIÇOS
COMUNS - serviços comuns são todos aqueles que não
exigem habilitação especial para sua execução.
Podem ser realizados por qualquer pessoa ou empresa,pois não
são privativos de nenhuma profissão ou categoria profissional.
São serviços executados por leigos" (33)
Para Ricardo Ribas da Costa Berloffa:
"Bem
ou serviço comum é aquele que pode ser adquirido,
de modo satisfatório, por intermédio de um procedimento
de seleção destituído de sofisticação
ou minúncia. Enfim, são comuns os objetos padronizados,
aqueles que têm um perfil qualitativo definido no mercado."
(34)
Vera Scarpinella salienta, ainda, que:
"(...)
o objeto comum para fins de cabimento da licitação
por pregão não é mero sinônimo de simples,
padronizado e de aquisição rotineira. Bens e serviços
com tais características estão incluídos na
categoria de comuns da Lei 10.520/2002, mas não só.
Bens e serviços com complexidade técnica, seja na
sua definição ou na sua execução, também
são passíveis de ser contratados por meio de pregão.
O que se exige é que a técnica neles envolvida seja
conhecida no mercado do objeto ofertado, possibilitando, por isso,
sua descrição de forma objetiva no edital." (35)
Em síntese, a lei que institui o pregão define que
bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões
de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital. No entanto, a denominação de "comum"
não se reflete a objeto sem sofisticação ou
sem desenvolvimento tecnológico.
Assim, "bens ou serviços comuns" são aqueles
que podem ser encontrados no mercado sem maiores dificuldades, e
que são fornecidos por várias empresas, sendo que
sua caracterização deve fazer-se em função
das exigências do interesse público e das peculiaridades
procedimentais do próprio pregão.
Por fim, cabe salientar que Marçal Justen Filho, na segunda
edição de seu livro sobre pregão, concluiu
que "bem ou serviço comum é aquele que apresenta
sob identidade e características padronizadas e que se encontra
disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio"
(36)
O Decreto nº 3.555, de 08/08/2000 foi editado para regulamentar
o procedimento do pregão. Em seu Anexo II traz uma relação
de bens e serviços considerados comuns.
Os bens comuns dividem-se em bens de consumo (os de freqüente
aquisição) e bens permanentes (mobiliários,
veículos, etc.). Os serviços comuns são de
variadíssima natureza, incluindo-se, entre outros, os de
apoio administrativo, hospitalares, conservação e
limpeza, vigilância, transporte, eventos, assinatura de periódicos,
serviços gráficos, informática, hotelaria,
atividades auxiliares (motorista, garçom, ascensorista, copeiro,
etc).
A doutrina tem-se manifestado no sentido de que o rol de bens e
serviços trazido pelo referido Decreto não é
taxativo.
Conforme Marçal Justen Filho:
"Não
se afigura cabível interpretar em termos rígidos o
elenco contido no Anexo II. A ausência de rigidez se manifesta
sob dois aspectos.
Em primeiro lugar, o elenco não é exaustivo. Qualquer
outro objeto qualificado como comum, ainda que não constante
do rol do Anexo II pode ser contratado através de pregão.
(...) Se algum objeto qualificado como comum puder ser caracterizado
além do elenco do Decreto, seria inconstitucional pretender
excluí-lo com fundamento na ausência de alusão
por parte do ato infralegal. Ou seja, não é juridicamente
cabível que a competência instituída por Lei
seja restringida por meio de Decreto.
Ademais disso, a inclusão de um bem ou serviço na
relação não o transforma, de modo automático,
em suscetível de contratação por meio de pregão.
(...) Esse entendimento decorre de que os bens e serviços
enumerados no regulamento poderão, em certas circunstâncias,
não preencher os requisitos necessários para qualificação
como comuns. Então, a competência criada por Lei não
poderia ser ampliada por via de Decreto." (37)
No mesmo sentido, os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles
afirmam que:
"O
Decreto nº 3.555, de 8.8.2000 (alterado pelo Decreto 3.693,
de 20.12.2000), regulamenta a matéria, contendo, no Anexo
II, a relação dos bens e serviços comuns. A
lista é apenas exemplificativa e serve para orientar o administrador
na caracterização do bem ou serviço comum.
O essencial é que o objeto licitado possa ser definido por
meio de especificações usuais no mercado (...)"
(38)
O Tribunal de Contas da União já proferiu entendimento
no sentido de que a lista de serviços constante do Anexo
II do Decreto 3.555/2000 não é exaustiva:
"(...)
Por outro lado, o mencionado Decreto (3.555/2000) não caracteriza
o serviço de locação de mão-de-obra
como serviço comum, o que impossibilitaria a utilização
da modalidade pregão. No entanto, a nosso ver, a lista de
serviços constante do Anexo II do Decreto 3.555/2000 não
é exaustiva, haja vista a impossibilidade de relacionar todos
os bens e serviços comuns utilizados pela Administração."
(39)
Pode-se concluir, pois, que o rol de bens e serviços contido
no Anexo II do Decreto nº 3.555/2000, com as alterações
do Decreto 3.693/2000, é exemplificativo, e não exaustivo,
sendo necessário, no caso concreto, analisar-se o objeto
que se pretende contratar em função das exigências
do interesse público, bem como da natureza e das peculiaridades
procedimentais do pregão.
A escolha da modalidade de pregão pelo agente público:
vinculação ou discricionariedade
Como foi visto anteriormente, a modalidade pregão será
a espécie escolhida, em geral, quando o poder público
necessitar adquirir bens ou serviços considerados comuns.
Portanto,
para a contratação de um serviço especializado
o agente público irá se valer das modalidades previstas
na Lei 8.666/93. Isto por quê, no julgamento das propostas
nas modalidades concorrência ou tomada de preços, por
exemplo, poderão ser usados critérios de menor preço,
da melhor técnica ou ainda de técnica e preço
enquanto que no pregão o critério de julgamento será
sempre o do menor preço.
Outra particularidade desta modalidade licitatória é
a adoção parcial do princípio da oralidade.
Enquanto nas formas comuns de licitação a manifestação
de vontade dos proponentes se formaliza sempre através de
documentos escritos (propostas), no pregão poderão
os participantes oferecer outras propostas verbalmente na sessão
pública destinada à escolha, através de lances.
Quanto à discricionariedade na escolha da modalidade do pregão
pelo administrador público, a doutrina diverge.
Para Vera Scarpinella, se o objeto da contratação
for um bem ou serviço comum e havendo compatibilidade com
a estrutura procedimental do pregão, esta deverá ser
a modalidade escolhida. E alerta:
"Portanto,
o agente público não pode escolher livremenete entre
as diversas modalidades licitatórias quando o objeto licitado
puder estar contido no conceito de bem e serviço comum. Na
dúvida, como se trata de um conceito fluido, o agente deve
justificar a não inclusão do específico objeto
licitado, para poder fazer uso de outro procedimento." (40)
De outro lado, os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles
afirmam que:
"
(...) não está a Administração obrigada
a realizar o pregão toda vez que deseja obter um bem ou serviço
de interesse comum. Poderá optar por qualquer outra das modalidades,
desde que o interesse público assim aconselhe. O pregão
é mais uma opção que a lei lhe concede, o que
se deduz da leitura do art. 1º da medida provisória
(...)" (41)
Para Marçal Justen Filho:
"A
opção pelo pregão é facultativa, o que
evidencia que não há um campo específico, próprio
e inconfundível para o pregão. Não se trata
de uma modalidade cuja existência se exclua a possibilidade
de adotar-se convite, tomada ou concorrência, mas se destina
a substituir a escolha de tais modalidades, nos casos em que assim
seja reputado adequado e conveniente pela Administração."
(42)
Analisando-se os dispositivos da Lei Federal nº 10.520/2002
e diante dos motivos que levaram à sua edição,
pode-se concluir que o pregão, como afirmado por Marçal
Justen Filho, não exclui as demais modalidades licitatórias
previstas na Lei Federal nº 8.666/93, mas veio como opção,
com a finalidade de conferir maior agilidade às contratações
da Administração Pública.
Assim, vários aspectos devem ser considerados na escolha
desta modalidade pelo agente público : a caracterização
do objeto como bem ou serviço comum, "os valores da
disputa justa, do rendimento econômico, da segurança
e da eficiência" (43), sob pena de criar-se maiores entraves
à contratação.
Ainda há que ser considerada a necessidade de contar a Administração
com servidores aptos para o desempenho da função de
pregoeiro. Ressalte-se que, no pregão, a responsabilidade
de conduzir e julgar é pessoal e exclusiva do pregoeiro,
que atuará sozinho, ao contrário do que ocorre nas
comissões de licitação.
Desta forma, o entendimento que mais se adequa ao interesse público
é conferir-se ao administrador a faculdade de optar, diante
do caso concreto, pela modalidade pregão ou outra modalidade,
dentre as previstas na Lei 8.666/93, as quais, assim como o pregão,
atendem os princípios constitucionais referentes à
licitação.
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4.Conclusão
A licitação foi introduzida no Brasil há mais
de cento e trinta anos, somente sendo sistematizada através
do Decreto-Lei nº 200/67. Posteriormente, o Decreto-lei nº
2.300, de 21.11.86, atualizado em 1987, pelos Decretos-lei 2.348
e 2.360, instituiu, pela primeira vez, o Estatuto Jurídico
das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo
normas gerais e especiais relacionadas à matéria,
tendo sido substituído pela Lei nº 8.666/93, em vigor
atualmente.
A Constituição Federal promulgada em 1988 conferiu
à licitação status de princípio constitucional,
de observância obrigatória pela Administração
Pública direta e indireta de todos os poderes da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
A licitação foi concebida como procedimento prévio
à celebração dos contratos pela Administração,
objetivando, em especial, assegurar a impessoalidade do administrador
na busca da contratação mais vantajosa para a Administração,
e conferir igualdade de tratamento aos administrados que com ela
quiserem contratar.
O pregão surgiu em um momento de reestruturação
do Estado, que deixou de ser um "Estado Executor" para
passar a ser um "Estado Regulador". Esta reestruturação
trouxe uma cobrança por uma maior eficiência do serviço
prestado pelo Estado, bem como a necessidade de diminuição
dos gastos públicos.
Assim, o pregão foi concebido para permitir à Administração
atender às suas necessidades mais simples, de modo mais rápido
e econômico. A rapidez e a economia proporcionadas pela utilização
do pregão advém de características próprias
desta modalidade, como a inversão da fase de habilitação,
a simplificação do procedimento e a possibilidade
de lances verbais, não previstas para as demais modalidades.
Outra novidade do pregão diz respeito à inexistência
de restrição quanto ao valor do futuro contrato para
fins de escolha da modalidade.
A dificuldade consiste na caracterização do objeto
como bem ou serviço comum, sendo que a opção
pelo agente público pelo pregão deverá ser
feita de forma criteriosa, levando-se em consideração
as exigências do interesse público, a natureza e as
peculiaridades procedimentais do próprio pregão.
Pode-se concluir, a final, que a instituição do pregão
como nova modalidade de licitação aponta para uma
modernização do sistema de licitação,
objetivando conferir à Administração um meio
mais eficiente para as contratações e, conseqüentemente,
para atingir a finalidade precípua do Estado, que é
o atendimento ao interesse público.
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NOTAS
01. Helio Saul Mileski, citando Darcy Azambuja, define Estado como
"a organização político-jurídica
de uma sociedade para realizar o bem público, com governo
próprio e território determinado." (O Controle
da gestão Pública, 2003 – p.26)
02. Segundo Sílvio Roberto Seixas Rego "O inciso XXI
do art. 37 da Constituição Federal de 1988 determina
que a Administração Pública, aqui em sentido
lato, somente poderá contratar obras, serviços, efetuar
compras e alienações, através de procedimento
licitatório com vistas a obter a proposta mais vantajosa
e proporcionar tratamento igualitário entre aqueles interessados
em contratar com a Administração. (...) Em breve síntese,
no direito positivo privado nacional, os particulares contratam
e se obrigam com fundamento na teoria da autonomia da vontade, valendo
dizer, contratam aquilo que do seu ponto de vista pareçam-lhes
mais vantajoso e que não seja proibido por lei. Assim, o
particular pode contratar aquilo que desejar, desde que o objeto
de contrato seja lícito. Desse modo, exsurge que a vontade
livremente manifestada dos particulares, com algumas exceções,
os vinculam aos termos do combinado, ou seja, obrigam-se mutuamente
diante do pactuado, cabendo a cada um cumprir com a sua contraprestação.
Todavia, diverso ocorre quando o particular contrata com a Administração
Pública. Nestes casos, o interessado responde ao chamamento
do ente, submetendo-se a condições previamente estabelecidas
pelo Edital. Decorre daí que, muito embora a sua vontade
também se manifeste, esta manifestação somente
se dá no sentido de querer ou não contratar, pois
as condições pré-contratuais e da contratação
propriamente dita são previamente estipuladas pela Administração.
Daí, o porquê, as relações contratuais
entre a Administração e o particular (o administrado)
são reguladas por normas do Direito Administrativo, valendo
dizer, normas do Direito Público onde o interesse do particular
sucumbe frente à supremacia e indisponibilidade do interesse
público.
Assim, o ente público no exercício da sua função
administrativa para contratar, deve convocar, chamar, como regra
geral, e a fim de se obter uma maior vantagem, seja técnica
ou econômica, a maior quantidade possível de interessados,
que atendendo tal chamamento estarão aceitando previamente
as condições do contrato estabelecido pelo ente. (Processo
licitatório: contraditório e ampla defesa: doutrina
e jurisprudência,, 2003, p. 77/78)
03. Para Carlos Ari Sundfeld, "a igualdade de tratamento entre
os possíveis interessados é a espinha dorsal da licitação"
(Licitação e Contrato Administrativo, 2ª Ed.,
1995, p. 20)
04. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo
13ª Ed, 2002 - p. 25
05. JUSTEN Filho, Marçal. Comentário a Lei de Licitações
e Contratos Administrativos. 9ª Ed., 2002 – p. 18
06. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo
– p. 466
07. SUNDFELD, Carlos Ari, Licitação e Contrato Administrativo,
2ª Ed., 1995 – p. 15
08. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15ª
Ed., 2003 - p. 299
09. Conforme Antonio Roque Citadini, " Dois autores estrangeiros
são particularmente incisivos quanto à natureza jurídica
da licitação. Alcides Greca:"analisando o regime
da licitação, a temos definido como um ato condição
prévio, sendo sua finalidade estabelecer um rigoroso controle
na disposição dos bens do Estado, um tratamento igual
para os particulares que comerciam com a Administração
Pública e uma eficaz defesa dos interesses coletivos".
E José Roberto Dromi: "a licitação pública
é um procedimento administrativo preparatório da vontade
contratual. Esta é sua natureza jurídica." (Comentários
e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas.
p. 35)
10. Conforme Sílvio Roberto Seixas Rego, "Normas são
preceitos jurídicos que tutelam situações subjetivas,
reconhecendo a pessoas ou entidades, a faculdade de realizar certos
interesses por ato próprio, ou exigindo ação,
ou abstenção de outrem, como também vinculam
pessoas ou entidades à obrigação de realizar
uma prestação, ação ou abstenção
em favor de outrem. Para J.J. Gomes Canotilho, "uma norma vincula
um sujeito em termos objectivos quando fundamenta deveres que não
estão em relação com qualquer titular concreto"
Já os princípios, segundo o renomado autor: "são
normas que exigem a realização de algo, da melhor
forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas
e jurídicas. Os princípios não proíbem,
permitem ou exigem algo em termos de "tudo ou nada"; impõem
a optimização de um direito ou de um bem jurídico,
tendo em conta a "reserva do possível", fáctica
ou jurídica". (Processo licitatório: contraditório
e ampla defesa: doutrina e jurisprudência São Paulo:
EDIPRO, 2003–p. 60/61)
11. Neste sentido decidiu o STF : "Ação direta
de Inconstitucionalidade – Lei nº 147, de 18 de abril
de 1990, do Estado do Tocantins, que estabelece normas para venda
de lotes e moradias, no perímetro urbano, independentemente
de licitação, a servidores da administração
pública estadual e de outras entidades – Alegada ofensa
ao art. 37, XXI, da Constituição Federal – Suspensão
cautelar de sua eficácia. Normas que se afiguram violadoras
do princípio da licitação, assegurador da moralidade
dos atos administrativos e do tratamento isonômico que é
devido aos que contratam com o Poder Público. Concorrência
manifesta dos requisitos da relevância da questão jurídica
e do periculum in mora. Cautelar deferida." (STF – ADIMC
651 – TO – T.P. – rel. Min. Ilmar Galvão
– DJU 28.8.1992).
12. REGO, Roberto Seixas. Processo licitatório: contraditório
e ampla defesa: doutrina e jurisprudência, p. 63
13. Para José Eduardo Faria, a globalização
impôs " um inédito processo de superação
das restrições de espaço pela minimização
das limitações de tempo, graças ao vertiginoso
aumento da capacidade de tratamento instantâneo de um gigantesco
volume de informações; a um fenômeno complexo
e intenso de interações transnacionais, onde a empresa
privada progressivamente substituiu o stado como ator principal,
criando algo qualitativamente diferenciado de quase tudo o que se
teve até agora em matéria de ordenação
sócio-econômica e de regulação político-jurídica;
à avassaladora dimensão alcançada pelos movimentos
transnacionais de capital, especialmente o financeiro; e à
formação de uma hierarquia dinâmica de acesso
e trocas desiguais entre os fatores de produção, com
amplitude mundial" (O Direito na Era Globalizada, p. 62)
14. Para Luiz Carlos Bresser-Pereira, "o desenvolvimento é
um processo de transformação econômica, política
e social, através do qual o crescimento do padrão
de vida da população tende a tornar-se automático
e autônomo. Trata-se de um processo social global, em que
as estruturas econômicas, políticas e sociais de um
país sofrem contínuas e profundas transformações."
(Desenvolvimento e Crise no Brasil: história, economia e
política de Getúlio Vargas a Lula. 5ª Ed., 2003
– p. 31)
15. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação
do direito. 9. Ed., 1979, p. 157.
16. BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito
Administrativo. p. 297/299
17. BORGES, Alice Gonzalez. Inovações nas licitações
e seus aspectos constitucionais. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica,
v. I, nº 3, junho, 2001– p. 04
18. Sobre o assunto anota Jessé Torres Pereira Junior: "
Pena que a inversão seja privativa do pregão. O que
se pretendia provocar era o estudo sobre a possibilidade de introduzi-la
no rito procedimental de todas as modalidades de licitação,
do tipo "menor preço", o que demandaria reforma
da estrutura traçada na Lei nº 8.666/93. O tema decerto
que comporta evolução" (Comentários à
Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública. 6ª ed. 2003 –
p. 1001)
19. BORGES, Alice Gonzalez. O pregão criado pela MP 2026/00:
breves reflexões e aspectos polêmico. In Jus Navegandi,
Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000.
20. Segundo Hely Lopes Meirelles, "nos Estados medievais da
Europa usou-se o sistema denominado "vela e pregão",
que consistia em apregoar-se a obra desejada, e, enquanto ardia
uma vela os construtores interessados faziam sua ofertas. Quando
extinguia a chama adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido
o melhor preço. Reminiscência desse sistema medieval
é a modalidade de licitação italiana denominada
"estinzione di candela vergine", em que as ofertas são
feitas verbalmente enquanto se acendem três velas, uma após
a outra. Extinta a última sem nenhum lance, a licitação
é declarada deserta; caso contrário, acende-se uma
quarta vela e assim sucessivamente, pois, para que se possa adjudicar
o objeto do certame, é obrigatório que uma vela tenha
ardido por inteiro sem nenhum lance superior precedente" (Licitação
e Contrato Administrativo. 13ª Ed., 2002, p. 27 )
21. Apesar do pregão ter sido instituído em 1997,
segundo Carlos Pinto Coelho Motta "já em 1592, nas Ordenações
Filipinas, observava-se a preocupação de "em
fazendo obra, primeiro andar em pregão, para se dar a empreitada
a quem houver de fazer melhor e por menos preços" (
Eficácia nas Licitações e Contratos 9ª
Ed. 2002 – p. 23)
22. SCARPINELLA, Vera. Licitação na Modalidade de
Pregão. São Paulo: Malheiros, 2003 – p. 37
23. JUSTEN Filho, Marçal. Pregão (comentários
à legislação do pregão comum e eletrônico).
São Paulo : Dialética, 2001 – p. 16
24. BORGES, Alice Gonzalez. Inovações nas licitações
e seus aspectos constitucionais. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica,
v. I, nº 3, junho, 2001– p. 13
25. SCARPINELLA, Vera. Licitação na Modalidade de
Pregão, 2003 – p. 65
26. Como bem ressalta José dos Santos Carvalho Filho, "a
lei fala impropriamente em aquisição de bens e serviços
comuns. Bens são realmente adquiridos, mas serviços,
sendo atividades, são tecnicamente contratados" (Manual
de Direito Administrativo, 8ª ed., p. 231)
27. Esta situação foi apontada pelo próprio
Tribunal de Contas da União. Na decisão 165/2003 (Plenário,
DOU de 17/03/2003), o Ministro Relator Benjamim Zymler salientou,
expressamente, a dificuldade na conceituação dos bens
e serviços comuns: " 18.No caso concreto, verifico que
a questão jurídica subjacente aos fatos arrolados
não se apresenta de fácil solução. Diversas
dúvidas razoáveis se apresentam na aplicação
das normas referentes ao pregão para a aquisição
dos produtos objeto da licitação sob comento. Discute-se
se o Decreto mencionado seria aplicável a empresa pública,
regida por normas de direito privado. Ainda que fosse, surge a questão
de poder o Decreto restringir determinados bens ou produtos, de
qualquer natureza, enquadráveis, em tese, no conceito legal
de bens e serviços comuns. Além disso, seria desarrazoado
considerar os terminais de computadores adquiridos via pregão
pela CEF bens comuns. 19.As indagações levantadas
não são de fácil solução, nem
se apresentam de forma imediata e clara ao administrador. Há
razões jurídicas suficientemente fundamentadas para
defender mais de uma solução possível. Dessa
forma, afasto, de imediato, a culpabilidade dos agentes públicos
envolvidos na escolha da modalidade pregão para a aquisição
dos bens questionados pela Unidade Técnica. Sendo a responsabilidade,
para fins de punição administrativa, de natureza subjetiva,
afastada a culpabilidade do agente, não há fundamento
para aplicação de multa pelo Tribunal. "
28. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
8ª ed., p. 231
29. JUSTEN Filho, Marçal. Pregão (comentários
à legislação do pregão comum e eletrônico).,
2001, p. 20
30. JUSTEN Filho, Marçal, ob cit. P. 19
31. PEREIRA Junior, Jessé Torres. Comentários à
Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública. 6ª ed., 2003 –
p. 1006
32. PERIN, Armando Moutinho. Pregão: breves considerações
sobre a nova modalidade de licitação, na forma presencial.
In Interesse Público, Ano 5, nº 18, março/abril
de 2003. Porto Alegre: Notadez, 2003, p. 174
33. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28a
ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 39
34. BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. A Nova Modalidade de Licitação
: Pregão., 2002, p. 33
35. SCARPINELLA, Vera. Licitação na Modalidade de
Pregão, 2003 – p. 81
36. JUSTEN Filho, Marçal. Pregão (comentários
à legislação do pregão comum e eletrônico
2ª Ed.., 2003, p. 30
37. JUSTEN Filho, Marçal. Pregão (comentários
à legislação do pregão comum e eletrônico
2ª Ed.., 2003, p. 32
38. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo
13ª Ed, 2002 - p. 97
39. Acórdão 615/2003 – Primeira Câmara,
Min. Relator Humberto Guimarães Souto, DOU 09/04/2003
No mesmo sentido cabe mencionar as decisões 343/2002 (Plenário,
Min. Relator Adylson Motta, j. 10.4.2002) e 384/2002 (Plenário,
Min. Relator Adylson Motta, DOU 26/04/2002)
40. SCARPINELLA, Vera. Licitação na Modalidade de
Pregão, 2003 – p. 167
41. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo
13ª Ed, 2002 - p. 97
42. JUSTEN Filho, Marçal. Pregão (comentários
à legislação do pregão comum e eletrônico
2ª Ed.., 2003, p. 42
43. idem, p. 43
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Adriana
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Fonte:
www.jus.com.br
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