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Alteração Contratual - Desequilíbrio Econômico-Financeiro

Proc. Nº ......

Vieram-nos os autos para análise e emissão de parecer, diante do pedido de reinicio das negociações para solução da pendência, visando ao cabal pagamento do débito da permissionária ...... Gelo e Frios Ltda.

Da análise dos autos, podemos apresentar o seguinte resumo:

- Edital informando produção diária de 50 toneladas/dia

- Ata adjudicatória à permissionária - Vr.: R$ 27.313,00

- Termo de Permissão Remunerada de Uso - TPRU

- Solicitação de isenção e abatimento de 50% no TPRU -SABESP

- Resposta de consulta feita à SABESP

- Informação de acordo verbal - não cumprido

- Solicitação de redução de 70% do TPRU, em face do desequilíbrio

- Parecer entendendo improcedente a solicitação

- Informação do engenheiro de que produção gira em torno de 20 ton./ dia

- Informação do engenheiro que orçamento da reforma é R$80.110,00

- Solicitação de parecer, visando acordo para recebimento do débito

- Parecer reconhecendo dificuldades do permissionário e opinando

DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

Em que pese o zelo e exação dos nobres emitentes dos pareceres jurídicos exarados nesses autos, não há como prevalecer seu entendimento, diante do que consta do art. 65, II, "d", da Lei nº 8.666/93. Ocorre que estamos diante de um excelente exemplo de desequilíbrio econômico financeiro do contrato, o que impõe sua revisão. Para melhor esclarecimento da situação jurídica, transcreveremos os ensinamentos de Helly Lopes Meirelles que apresentamos em nossa aula de contratos.

"Equilíbrio econômico financeiro é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento. Assim, ao usar do seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato administrativo, a Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida, cabendo-lhe operar os necessários reajustes econômicos para o restabelecimento do equilíbrio financeiro.

Força maior e caso fortuito - Força maior e caso fortuito são eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratante impossibilidade intransponível de normal execução do contrato.

Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é força maior, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato.

Caso fortuito é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Caso fortuito é, por exemplo, um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno; ou uma inundação imprevisível que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas características de imprevisibilidade e inevitabilidade, que venha impossibilitar totalmente a execução do contrato ou retardar o seu andamento, sem culpa de qualquer das partes.

O que caracteriza determinado evento como força maior ou caso fortuito, são, pois, a imprevisibilidade (e não a imprevisão das partes) a inevitabilidade de sua ocorrência, e o impedimento absoluto que veda a regular ar execução do contrato.

Fato do príncipe - Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos.

A teoria da imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus, nos seus desdobramentos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas, que examinaremos a seguir.

Aplicação da teoria da imprevisão - A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam a sua revisão para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas com vantagem desmedida para a outra.

A revisão do contrato e de seus preços, pela aplicação da teoria da imprevisão, pode ser determinada por norma legal para todos os contratos de uma certa época e para certos empreendimentos, como pode ser concedida pelo Judiciário ou pela própria Administração, em cada caso específico submetido à sua apreciação. Por isso mesmo, não deve ser confundida com o reajustamento contratual de preços, que se fazem atendimento a condição do próprio contrato."

Como pode ser constatado no presente caso, está evidente que ocorreu um fato superveniente, de consequências imprevisíveis e inevitáveis, que onerou sobremaneira a rentabilidade da permissionária, qual seja: a produtividade expressa no edital é impossível de ser atingida, sendo que sua previsão inicial não podia ser aferida, senão pelo teste de capacidade com a fábrica em efetiva operação.

Diante disso, necessária a repactuação do TPRU, para a manutenção do equilíbrio econômico financeiro inicialmente previsto, calculando-se o reflexo da produção real informada às fls. 226-v na composição do valor do TPRU mensal, a qual deve vigorar a partir de maio/98, data do primeiro pedido. Nos termos do art. 65, § 6º, deverá ser lavrado termo de aditamento contratual, no qual deverá constar, ainda, a prorrogação do contrato até 23.10.99, regularizando-se os autos.

DO DÉBITO

Conforme missiva de 28.01.99, ratificada em reunião na Diretoria de 01.02.99, a permissionária está disposta à quitação amigável do valor devido, diante do que inexiste necessidade de ajuizamento da ação de cobrança. Conforme decidido, a permissionária assinará termo de confissão de dívida e notas promissórias, além de garantir o acordo com bens suficientes para tanto, estando, já, providenciando o encaminhamento da documentação pertinente. Ressalto que o cálculo do débito deverá considerar os valores repactuados, o uso da câmara frigorífica pela EMPRESA PÚBLICA, assim como, os dias em que a fábrica ficou interditada, sendo que o acordo será para nove pagamentos mensais, com maior encargo incidindo nos três primeiros e últimos, considerando-se a entressafra hibernal do ramo de gelo.

Norton A. F. Moraes
OAB/SP: 91.966
CONSULTOR JURÍDICO DO CONLICITAÇÃO