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Foram movimentados no País R$ 130 bilhões em atos licitatórios, durante 2003

LICITAÇÃO, DO EDITAL AO PROCESSO
José Pinheiro Júnior

O caminho judicial para suspender um processo de licitação que a empresa considere irregular é recomendado pelos advogados especializados na área, como o melhor meio para tentar reverter os efeitos do ato. Mesmo assim, profissionais como Sidney Bittencourt e Manoel Thompson Motta Filho, por exemplo, destacam que a própria lei que rege as licitações (8.666/93) oferece instrumentos administrativos, como a impugnação e os recursos às comissões organizadoras, que devem ser esgotados antes de se optar por um processo no Judiciário. Segundo estimativa de Bittencourt, de 25% a 30% de todas as licitações apresentam vícios, como dirigismo - quando são feitas para beneficiar um ou mais participantes - e falhas na elaboração do edital.

Dados do Tribunal de Contas da União (TCU) revelam que, em 2003, mais de R$ 130 bilhões foram gastos no Brasil em licitações promovidas pela União, estados e municípios. Deste total, aproximadamente R$ 20 bilhões foram desviados (cerca de 15% do total), o que, segundo os especialistas na área, demonstra o grande número de processos licitatórios irregulares que são realizados no País.

Para os profissionais que atuam na área a maior atenção à documentação e às particularidades de uma relação com um ente público são alguns dos cuidados que uma empresa deve ter quando quiser participar de uma licitação.

Segundo Sidney Bittencourt, Professor de Direito Administrativo em instituições como as Universidades Cândido Mendes e Gama Filho, alguns empresários nem mesmo lêem atentamente um edital e desconhecem muitos detalhes da lei relativa à matéria. O fato, para Bittencourt, pode causar perda de tempo e dinheiro para os empresários.

- Se a empresa não concordar com algum item, pode impugnar o edital, através de uma carta formalmente elaborada, que dispensa até a presença de um advogado. Isto deve ser feito até o dia da licitação. Se a administração pública não aceitar seus questionamentos ou não respondê-los, o interessado pode entrar com recursos, até cinco dias após a realização do ato licitatório que está sendo questionado. Mas isto só pode ocorrer, se o edital for estudado com calma, o que muitas vezes não ocorre - explica Bittencourt.

Editais mal elaborados provocam distorções

O especialista em licitações calcula que de 25% a 30% dos processos do gênero apresentam alguns vícios, muitos destes ocorrendo não por má-fé da administração pública, mas por editais que não são bem elaborados.

- Existem, é claro, casos de dirigismo, onde os editais são feitos já para afastar alguns possíveis concorrentes. Isto se faz, exigindo documentos desnecessários ou fazendo exigências que não se aplicam ao produto ou serviço, cujo fornecimento ou realização motiva a licitação. Se, após optar pela via administrativa, uma empresa não tem sucesso em questionar uma licitação viciada, então deve apelar para o Judiciário, pedindo um mandado de segurança para paralisar a licitação, antes que esta acabe - conclui Bittencourt.

Um fato que, segundo Manoel Thompson Motta Filho, muitas empresas desconhecem é a possibilidade de terem que responder, como réus, a processos por improbidade administrativa, submetendo-se a uma legislação própria do Direito Público, e não da esfera privada.

Esta possibilidade, na opinião de Thompson Motta, aumenta a responsabilidade da empresa que, como conseqüência, deve avaliar muito bem em que processo está se envolvendo.

- Mesmo sendo privadas, as empresas passam a ser regidas pelo Direito Público. Isto significa que terão novas responsabilidades, inclusive poderão ter que dar informações a Tribunais de Contas, dos Estados e da União, em caso de licitações irregulares. Também podem ser alvo de ação civil pública, movida pelo Ministério Público, por improbidade administrativa - enfatiza Motta.

Assessoria técnica é necessária na participação

Ele lembra que nas relações com órgãos e empresas públicas existe uma necessidade muito maior de formalidades, que estão ausentes dos contratos com particulares.

Todos os prazos e itens devem ser respeitados à risca, segundo o advogado, que recomenda às empresas que contratem, se possível, uma assessoria técnica especializada em licitações.

- As empresas têm, nestes casos, de esquecer as relações privadas e entender que estão para se relacionar com o setor público. A documentação deve ser mais cuidada e todos os prazos devem ser seguidos. O risco de processos muito sérios é grande, se isto não for observado - alerta o advogado.

O advogado Ricardo Mandrano, com atuação na área do Direito Administrativo, critica a atual lei de licitações. Para Mandrano, a lei é muito minuciosa e dificilmente a administração pública cumpre todos os requisitos.

Além disso, o advogado ressalta que, mesmo com a legislação prevendo pena de seis meses a seis anos de prisão para quem utilizar de forma fraudulenta uma licitação, são poucas as punições aplicadas. "A lei está submetida à política. Quando um prefeito ou um governador está envolvido com problemas desta natureza, ou mesmo um magistrado, eles dificilmente podem ser processados" critica.

Superfaturamento no TRT é o maior escândalo na área

Ricardo Mandrano cita o exemplo das obras superfaturadas do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-SP), onde foi comprovado o desvio de R$ 269 milhões em recursos e comprovada a participação do juiz Nicolau dos Santos Neto, ex-presidente do órgão.

- Não houve uma punição muito forte, pois o principal envolvido está em casa, em um tipo de prisão muito branda. A licitação foi paralisada e, depois, retomada e o prédio foi construído e inaugurado, mas a um custo altíssimo. A lei deve ser mais simples e prever formas de controle mais efetivos, para evitar este tipo de desvio - defende o advogado.

Um exemplo mais recente de irregularidades descobertas pelo próprio Governo envolve a compra de ambulâncias, que seriam utilizadas pelo Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), do Ministério da Saúde. O órgão descobriu irregularidades no edital, como a ausência de descrição dos veículos e de prazos de entrega, e cancelou a licitação.

O Ministério da Saúde constatou que para o pregão das ambulâncias não havia sido feita uma pesquisa de mercado. O Samu chegou a ser lançado duas vezes, uma, em 2003, e outra, este ano, e mais de 200 ambulâncias já foram entregues. O Governo também suspendeu a compra de preservativos e de instrumentos cirúrgicos.

Metade dos atos desobedecem à legislação

O advogado e consultor Norton Moraes calcula que pelo menos a metade de todas as licitações não seguem a todos os ditames da lei, ainda que muitas das lacunas não possam ser consideradas graves. Diante deste fato, ele recomenda muita preparação às empresas para que possam participar dos processos.

- Um exemplo de item que está previsto na lei e não é respeitado está no artigo 40, onde fica estabelecida a necessidade de a administração estabelecer no edital o preço máximo que está disposta a pagar. Isto normalmente não ocorre e a administração esconde seus objetivos. Outra coisa é a não fixação de um índice, um índice de reajuste da proposta. Pode haver algum problema no processo licitatório e será necessário recomeçar tudo, pois o edital não contém esta cláusula, que permitiria o reajuste automático - exemplifica Moraes.

Para Norton Moraes, muitos empresários brasileiros ainda agem, em relação às privatizações, como se vivessem no período da ditadura. O advogado diz que alguns interessados "abaixam a cabeça", quando ouvem negativas, muitas vezes absurdas, de algum funcionário público.

- Por má-fé ou pura preguiça, um responsável ou funcionário de um departamento de compras pode negar a inscrição de uma empresa sem que para isto haja uma base legal ou mesmo previsão no edital. O empresário deve insistir e, de preferência, precisa ter uma assessoria jurídica, para avaliar o edital e ver se está tudo na legalidade ou se não há alguma armadilha para beneficiar apenas alguns participantes - aconselha o advogado.

Norton Moraes também aconselha que as empresas procurem, primeiro, o caminho administrativo, para tentar impugnar um edital ou recorrer de algum processo, com o qual não concorde. Isto, segundo o advogado, dará um instrumento a mais para o empresário se a única opção for o Judiciário.

- De preferência, a empresa deve ir a juízo, já com documentação por escrito, na qual fique comprovado que ela tentou lutar pela legalidade em um processo viciado. Nestes documentos, também estará configurada a negativa da administração de mudar o processo - lembra Moraes.

Alternativas legais

Esfera administrativa
Impugnações - Podem ser feitas, no prazo de até cinco dias, antes da abertura dos envelopes. A administração tem, no máximo três dias, para responder aos pedidos de impugnação. Caso isto não ocorra, a empresa deve ter tudo documentado para ingressar no Judiciário.
Recursos - Prazos estabelecidos no edital. Após o julgamento de um recurso desfavorável à empresa, é possível impetrar outros nas fases seguintes do processo licitatório.

Esfera judicial
Mandado de segurança - No prazo de até 120 dias após o término da fase licitatória que estiver sendo questionada pela empresa, esta pode ingressar com um mandado de segurança na Justiça, para tentar interromper o processo. Os advogados que atuam na área recomendam que, primeiro, o empresário esgote as possibilidades administrativas e deixe tudo documentado, antes de ingressar no Judiciário. Isto poderá colaborar para convencer o juiz da causa sobre a irregularidade da licitação e a negativa da administração pública de paralisá-la. Segundo estes profissionais, as chances de uma licitação ser interrompida através de um processo administrativo é bem menor do que a de suspensão por via judicial. A pena para irregularidades em licitações pode chegar a seis anos de prisão.