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ATESTADO OPERACIONAL

Observamos, em alguns editais, a exigência de atestados operacionais, isto é, das empresas licitantes. Entretanto, a exigência é ilegal, uma vez que a previsão normativa foi vetada na promulgação da lei, permanecendo, apenas o atestado técnico, dos profissionais da interessada.

Segue a íntegra do indigitado veto.

Alínea "b" dos §§ 1° e 7° do art. 30.

"Art. 30 ..................................................................................................................

§ 1°...........................................................................................................

b) quanto à capacitação técnico-operacional: comprovação do licitante de ter executado, no somatório de até 3 (três) contratos, quantitativos mínimos não superiores a 50%[cinqüenta por cento) daqueles previstos na mesuraçâo e exclusivamente nas parcelas de maior relevância técnica ou de valor significativo, do objeto da licitação e a 50% (cinqüenta por cento) das relações quantitativos/prazo global destas, admitida a soma de atestados quando referidos a um mesmo período, sem limite de contratos. "

§ 7° A comprovação de capacidade técnico-operacional será dispensada nas licitações cujo valor estimado for inferior a 50% (cinqüenta por cento) do estabelecido na alínea "b", do inciso I do art. 23 desta Lei. "

Razões do veto

A Advocacia-Geral da União assim argumenta:

"Reconhecidamente, a competição entre possíveis interessados é princípio ínsito às licitações, pois somente ao viabilizá-la o Poder Público pode obter a proposta economicamente mais vantajosa, barateando, assim, os preços de suas obras e serviços. "

Ora, a exigência de "capacidade técnico-operacional", nos termos definidos no primeiro dos dispositivos supra, praticamente inviabiliza a consecução desse objetivo, pois segmenta, de forma incontornável, o universo dos prováveis competidores, na medida em que, embora possuindo corpo técnico de comprovada experiência, uma empresa somente se habilita a concorrer se comprovar já haver realizado obra ou serviço de complexidade técnica idêntica à que estiver sendo licitada.

Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigência pode afastar pequenos e médios competidores, já que pode chegar a até 50% (cinqüenta por cento) das "parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo", conceitos, aliás, sequer definidos objetivamente no projeto.

Impõe-se, assim, expungir do texto os dispositivos em foco, que, por possibilitarem possíveis direcionamentos em proveito de empresa de maior porte, se mostram flagrantemente contrários ao interesse público.

A não serem suficientes tais razões, basta verificar ainda a redação dúbia e imprecisa da referida alínea "b", a gerar previsíveis dificuldades na sua correta aplicação. "

Trata-se de excesso de rigorismo tal exigência, indistintamente condenada pelo Tribunal de Contas e pelo Judiciário. Cuida-se de excesso de rigorismo e violação ao princípio da legalidade. Segundo Hely Lopes Meirelles:

"A orientação correta nas licitações é a dispensa de rigorismos inúteis e de formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados. Daí porque a Lei 6.946/81 limitou a documentação, exclusivamente, aos comprovantes de capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira. Nada mais se pode exigir dos licitantes na fase de habilitação. Reconhecimentos de firmas, certidões negativas, cauções, regularidade eleitoral, são exigências impertinentes que a lei federal dispensou nessa fase, mas que a burocracia ainda vem fazendo ilegalmente, no seu vezo de criar embaraço aos licitantes. É um verdadeiro estrabismo público, que as autoridades superiores precisam corrigir, para que os burocratas não persistam nas suas distorções rotineiras de complicar aquilo que a legislação já simplificou. Os bons contratos, observe-se, não resultam das exigências burocráticas, mas sim da capacitação dos licitantes e do criterioso julgamento das propostas." (in Direito Administrativo Brasileiro, 10ª ed., São Paulo Ed. Rev. Dos Tribunais, 1984, pg. 241/2) (grifos nossos)

Na lei existe vedação expressa a exigências desse tipo, que visam, somente, a restringir a participação no certame. Trata-se do § 1° do art. 3°.

Art. 3° - § 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever,incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

Assim, a exigência fere, a priori, o princípio da legalidade, conforme conceitua o mestre Hely.

"Legalidade - A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.
Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".
As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador, sem ofensa ao bem-comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa."(in Direito Administrativo Brasileiro, 10ª ed. 1984 - Ed. Ver. Dos Tribunais, p. 60)

Nesses casos, a Administração nega vigência à Lei Federal nº 8.666/93, notadamente aos artigos 27 e 30.

Art. 27 Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômica-financeira;
IV - regularidade fiscal.

Art. 30 A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

Essa desconsideração ao que a lei determina fere o princípio da legalidade supra mencionado, o que pode acarretar, fatalmente, na anulação do certame, nos termos do dever da autoridade superior contido no art. 49 da L. 8.666/93.

A exigência encontrou certa guarida na jurisprudência. No entanto, se procedida análise minuciosa, verificar-se-á que a providência não fica ao talante da Administração, somente sendo cabível em objetos de grande porte e vulto, que exijam um cuidado maior na contratação, em absoluto cumprimento ao art. 37 da Constituição Federal.

"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."(grifos nossos)

De modo geral, o problema verificado é que, para objetos que não se enquadram nas características de tecnologia e capacitação que fundamentaram as jurisprudências, se exige, ilegalmente, o atestado operacional. Quase sempre com dirigismo, considerando-se que o não detentor do atestado não o obterá no prazo hábil à participação. Assim, somente se habilitará à contratação aquele que, de antemão, sabia da exigência.

Cumpre, pois, ao empresário licitante a atenção a esses aspectos jurídicos, para salvaguardar seu direito legítimo de participação nesses certames, cerceando os abusos e desmandos que campeiam pelo país.