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BREVE ANÁLISE DA LEI Nº 9.433, DE 01 DE MARÇO DE 2005, do Estado da Bahia

Foi grande o alarde demonstrado pelo governo baiano, ao anunciar uma lei própria de licitações, jactando-se de uma suposta evolução do ordenamento jurídico pertinente, diante do que, não poderíamos deixar de proceder a uma análise do novel diploma, na esperança de ver, realmente, tão necessária melhoria, buscando o aperfeiçoamento da matéria consistente em nossa lide diária. Entretanto, a decepção não foi pequena, diante de tamanhos descalabros detectados no texto apresentado.

Logo no início do diploma legal, constatamos ilegalidades, inconstitucionalidades e, até, falsas afirmações, conforme demonstramos a seguir.

Art. 1º - Esta Lei disciplina o regime jurídico das licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes do Estado da Bahia, em consonância com as normas gerais estabelecidas pelas Leis Federais nos 8.666, de 21 de junho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e segundo o mandamento do art. 26 da Constituição do Estado da Bahia.

§ 1º - Aos Poderes Legislativo e Judiciário, inclusive ao Tribunal de Contas do Estado e ao dos Municípios, bem como ao Ministério Público, aplicam-se as disposições desta Lei.

O art. 1° fere o art. 22 da Constituição Federal, uma vez que a lei em questão fixa normas gerais de licitação, furtando a competência legislativa constitucional da União, além de ferir a autonomia federativa dos Municípios, reprisada na L. 8.666/93. Vejamos.

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

Lei 8.666/93 - Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.

Em que pese a prerrogativa de adaptação da Lei estadual, o texto extrapola o direito, ferindo a Constituição, ao estabelecer normas gerais e, ainda, pretender que alcancem os Municípios baianos. A rigor, a alegação de consonância dom a lei federal é deveras mendaz, logo no art. 1°.

Mas, a falácia prossegue no bojo do diploma, subvertendo, frontalmente, diversas normas gerais estabelecidas constitucionalmente pela lei federal.

Art. 65 - I prova de regularidade para com as fazendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da empresa, bem como de regularidade para com a Fazenda do Estado da Bahia;

A relação de documentos exigíveis constituem normas gerais de licitações, não comportando acréscimos ao disposto na L. 8.666/93. Daí, o disposto no art. 65 ser inconstitucional, no que concerne à fazenda do Estado da Bahia. Segundo Jessé Torres Pereira Junior, in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública:

"A Administração deverá formular as exigências de habilitação preliminar que, segundo a natureza do objeto por licitar e do grau complexidade ou especialização de sua execução, forem reputadas como indicadores seguros de que o licitante reúne condições para bem e fielmente realizar tal objeto, nos termos do contrato, caso lhe seja adjudicado. Este o único sentido teleológico que se pode extrair da diretriz constitucional. A manutenção da habilitação jurídica e da regularidade fiscal no texto da nova lei confirmam que tal é o entendimento afinal predominante na matéria.

Atente-se, como dado hermenêutico comum às categorias integrantes da fase de habilitação, que as cabeças dos arts. 28 e 29 (habilitação jurídica e regularidade fiscal) fazem uso do modo verbal "consistirá", o que significa que a prova dessas duas aptidões só estará completa com a presença de todos os documentos elencados naqueles artigos, conforme o caso (quer dizer, conforme se trate de pessoa física ou jurídica); a falta ou a irregularidade de qualquer desses documentos acarreta a inabilitação.

As cabeças dos arts. 30 e 31 (qualificação técnica e econômico-financeira) fazem uso do modo verbal "limitar-se-á", o que significa que, em cada caso, o respectivo ato convocatório não poderá exigir documentos além daqueles mencionados nos artigos, que demarcam o limite máximo de exigência, mas poderá deixar de exigir os documentos que, mesmo ali referidos, considerar desnecessários para aferir as qualificações técnica e econômico-financeira satisfatórios, porque bastarão à execução das futuras obrigações que se imporão ao licitante que surtir vencedor do torneio."

Além disso, é fato notório que procedimentos administrativos relativos à licitação também são normas gerais, assim se manifestando o Prof. Jessé:

"Conquanto a lei determine uma cronologia para a abertura dos envelopes (em primeiro lugar, o envelope "documentação", e, após encerrado o exame dos documentos e o julgamento da habilitação, o envelope " proposta"), ambos devem ser entregues a um só templo. A razão está em que assim estará bloqueada a possibilidade de troca do envelope-proposta em função do resultado da habilitação; veja-se que, na hipótese de vários licitantes serem inabilitados quanto à documentação apresentada, poderia ser interessante para os remanescentes habilitados alterar o teor da proposta, o que violaria os princípios básicos da licitação e a sua índole imperiosamente competitiva.

A entrega dos envelopes fechados contava com proteção específica do Código Penal, cujo art. 326 considerava crime contra a Administração Pública o servidor "Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassa-lo" (pena de detenção, de três meses a um ano, e multa). O tipo teve sua pena agravada no art. 94 Lia Lei n° 8.666/93 (de 2 a 3 anos de detenção).

O primeiro envelope a ser aberto é o da documentação porque se o licitante não passa pelo exame desta, que corresponde à sua habilitação, terá de ser eliminado do certame por desatender às exigências do ato convocatório quanto à comprovação de sua idoneidade (habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal e proteção ao trabalho de menores). Logo, não se lhe conhecerá da proposta."

Entretanto, a lei baiana, assim se manifesta:

Art. 78 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo as propostas de preço;

II - verificação da conformidade e compatibilidade de cada proposta com os requisitos e especificações do edital ou convite e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados pela Administração ou por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, quando houver, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

III - julgamento e classificação das propostas, de acordo com os critérios de avaliação constantes do ato convocatório;

IV - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes desclassificados, contendo a respectiva documentação de habilitação, desde que não tenha havido recurso ou após a sua denegação;

V - abertura dos envelopes e apreciação da documentação relativa à habilitação dos concorrentes classificados nos três primeiros lugares;

VI - deliberação da comissão licitante sobre a habilitação dos três primeiros classificados;

VII - convocação, se for o caso, de tantos licitantes classificados quantos forem os inabilitados no julgamento previsto no inciso anterior;

VIII - deliberação final da autoridade competente quanto à homologação do procedimento licitatório e adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor, no prazo de até 10 (dez) dias após o julgamento.

Há evidente inversão da ordem do procedimento, criando-se verdadeira nova modalidade licitatória, o que é expressamente vedado pelo § 8° do art. 22 da L. 8.666/93.

Inova-se, ainda, com ofensa ao § 3° do art. 43 da lei federal, ao se suprimir a vedação expressa à juntada de documento que deveria vir no envelope.

§ 5º - É facultado à comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Possibilita-se a juntada posterior de documento, o que fere princípio da competitividade.

§ 6º - A comissão poderá conceder aos licitantes o prazo de 03 (três) dias úteis para a juntada posterior de documentos cujo conteúdo retrate situação fática ou jurídica já existente na data da apresentação da proposta.

Criou-se, ainda, exacerbado critério discricionário, pelo fato de que o § 11 tem texto absolutamente subjetivo, sem qualquer critério objetivo de julgamento. O princípio da legalidade foi vulnerado, rechaçando a máxima do mestre Hely Lopes Meirelles que segue.

"Legalidade - A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.
Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim."(in Direito Administrativo Brasileiro, 10ª ed. 1984 - Ed. Ver. Dos Tribunais, p. 60)

§ 11 - Poderá a autoridade competente, até a assinatura do contrato, excluir licitante, em despacho motivado, se tiver ciência de fato ou circunstância, anterior ou posterior ao julgamento da licitação, que revele inidoneidade ou falta de capacidade técnica ou financeira.

Prosseguindo na análise, verificamos que o art. 79 retira direito do licitante, concedido pelo § 3º do art. 64 da L. 8.666/93, de restringir o prazo de validade da proposta a 60 (sessenta) dias. Ora, se uma lei federal concede um direito, somente outra lei federal poderia revoga-lo. Trata-se de princípio básico de nossa Magna Carta. Como se pode atribuir tal poder ao mero funcionário público que irá elaborar o edital. Teria ele mais poder que o Congresso e o Presidente da República.

I - indicação dos prazos de validade das propostas;

Aliás, o legislador baiano já pode mais que o chefe da Nação, como se nota no art. 101

Art. 101 - § 2º - A exigência relativa à capacitação técnica limitar-se-á à comprovação do licitante possuir, em nome da empresa, atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes às do objeto da licitação, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação ou de possuir, em seu quadro permanente e na data prevista para a entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de tal atestado; `

Ocorre que o inciso II do art. 30 da L. 8.666/93 foi vetado pelo Presidente, quando da promulgação da lei. Ao se permitir alternativa da exigência de atestado operacional (em nome da empresa), abre-se possibilidade de comprometimento da competitividade do certame, uma vez que somente aqueles que anteviram tal exigência conseguirão averbar seus atestados empresarias a tempo de compor o envelope de documentos. Os demais licitantes, que seguem a lei federal que limitou tal exigência, estarão excluídos da licitação.

Assim prossegue o texto baiano, apresentando texto conflitante consigo mesmo e incongruências oriundas da cópia cega da lei federal.

Art. 105 - I - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 98 a 102 desta Lei por cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

§ 3º - A capacitação técnica e financeira do consórcio será o somatório das de seus componentes, na proporção de sua respectiva participação.

Observando-se o art. 105, verificamos que o texto conflita com o do § 3°. Ora, se o somatório de técnica será total, como o parágrafo determina, posteriormente, que será proporcional ?

O art. 117 é ilegal, uma vez que o dispositivo que define o Registro de Preços (art. 15 , § 3º - I, da L. 8.666/93) determina obrigatoriedade da modalidade "concorrência" para seleção das propostas.

Art. 117 - As compras e contratações de bens e serviços comuns de uso na Administração, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, poderão adotar a modalidade pregão, conforme regulamento específico, observando-se o seguinte:

O art. 125 é inócuo. Repetindo o texto federal, estende-o genericamente. Entretanto, ressalva as exceções legais. Ou seja, vale a lei federal.

Art. 125 - É vedado ao agente político e ao servidor público de qualquer categoria, natureza ou condição, celebrar contratos com a Administração direta ou indireta, por si ou como representante de terceiro, sob pena de nulidade, ressalvadas as exceções legais.

O art. 131 simplesmente repetiu um tremendo lapso da lei federal. Acontece que, quando da edição da L. 9.648/98, que alterou os valores dos limites, que eram mensais, para valor fixo extremamente superior, olvidou do parágrafo único do art. 60, que validava contrato verbal de pequena monta, em percentual relativo aos limites. Dessa forma, validou-se contrato verbal de 5% de R$ 80.000,00, como sendo de regime de adiantamento. Assim, é possível gastar R$ 4.000,00 em xerox, ônibus, lanche e refeições, etc. Em verdade, foi uma cópia infeliz, de um evidente erro.

Art 131 - § 4º - É nulo de pleno direito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, em regime de adiantamento, de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido para compras e serviços que não sejam de engenharia, na modalidade de convite.

O art. 146, especificamente em seu parágrafo, simplesmente extinguiu a figura jurídica da Teoria da Imprevisão, figura consagrada do direito recentemente prestigiada com sua inclusão no novo Código Civil Brasileiro. Efetivamente, o re-equilíbrio só pode advir das figuras excetuadas pelo dispositivo, que são os imprevistos legais.

Art. 146 - O reajustamento de preços será efetuado na periodicidade prevista em lei federal, considerando-se a variação ocorrida desde a data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir até a data do efetivo adimplemento da obrigação.

Parágrafo único - Quando, antes da data do reajustamento, tiver ocorrido revisão do contrato para manutenção do seu equilíbrio econômico financeiro, exceto nas hipóteses de força maior, caso fortuito, agravação imprevista, fato da administração ou fato do príncipe, será a revisão considerada à ocasião do reajuste, para evitar acumulação injustificada.

Consoante leciona Jessé Torres, as normas de penalidades são de caráter geral, de competência legislativa exclusiva da União. Assim, ao contrariar a pena de dois anos, do art. 87 da L. 8.666/93, o inciso II do art. 186 é absolutamente inconstitucional, assim como os arts. 200 e 202. Um por criar penalidade e o outro, por restrição ao direito constitucional de ampla defesa, em qualquer caso de rescisão.

Art. 186 - Ao candidato a cadastramento, ao licitante e ao contratado, que incorram nas faltas previstas nesta Lei, aplicam-se, segundo a natureza e a gravidade da falta, assegurada a defesa prévia, as seguintes sanções:

II - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não excedente a 05 (cinco) anos;

Art. 200 - Fica impedida de participar de licitação e de contratar com a Administração Pública a pessoa jurídica constituída por membros de sociedade que, em data anterior à sua criação, haja sofrido penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração ou tenha sido declarada inidônea para licitar e contratar e que tenha objeto similar ao da empresa punida.

Art. 202 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabe:
I - recurso, no prazo de 05 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

e) rescisão do contrato, a que se referem os incisos de I a XV, XX e XXI do art. 167 desta Lei;