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RESTRIÇÃO DE CONTRATAÇÃO POR PARENTESCO

PARECER JURÍDICO

Diante da vedação, existente no atual Anteprojeto de Lei de Licitação, de se contratar empresa da qual participe parente até terceiro grau, consulta-nos o Dr. ....., se, atualmente, existe algum impedimento nesse sentido e qual sua abrangência.

Preliminarmente, informamos que a análise da questão ficará adstrita ao aspecto legal da matéria, razão pela qual não nos referiremos a questões éticas ou políticas do assunto.

Primeiramente verificaremos os dispositivos legais aplicáveis à espécie, ou seja, os incisos II, dos artigos 54 e 9 , do Anteprojeto e da Lei Federal n° 8.666, de 21.06.93, alterada pelas de n° 8.883, de 08.06.94 e 9.648, de 27.05.98, respectivamente.

(grifos nossos)

Como, cristalinamente, podemos observar, a vedação não é abrangente como, a primeira vista, poder-se-ia entender, restringindo-se, tão somente, aos casos em que há elaboração e autoria de projetos (básico ou executivo). Nota-se, ainda, que o parentesco sempre deve existir com o autor do projeto.

Ao argumento de que os dispositivos legais supra apontados poderiam ter interpretação extensiva, convém ressaltar que, por se tratar de norma restritiva de direito, é inadmissível tal extensão.

É sabido que toda restrição de direito deve estar expressa na lei, o que não ocorre no caso "sub analisis".

Para que referida proibição se estenda aos casos em que a autoria dos projetos independem da empresa ou do parente que a integra, necessária seria estar expressa. Caracteriza-se uma restrição do direito e toda restrição terá de ser explicita na lei.

No dizer de Hermes de Lima:

'Convém distinguir, na pesquisa da racionalidade do texto, a 'ratio legis', fundamento racional objetivo da norma, da 'occasio legis' circunstância histórica de que proveio o impulso exterior para a elaboração da lei; método sistemático, capaz de precisar os laços íntimos que prendem a disposição aos princípios do direito positivo como um todo coerente...' (In: Introdução à Ciência do Direito, 18ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1968, p. 137/138).

Fundamentando a interpretação do dispositivo jurídico em apreço, citamos alguns trechos de Carlos Maximiliano:

"Restrições ao uso ou posse de qualquer direito, faculdade ou prerrogativa não se presumem...

Onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito.

'Na dúvida, pela liberdade. Em todos os assuntos e circunstâncias, é a liberdade que merece maior favor'.

Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmados pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outras, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral' (In: Hermenêutica e Aplicação do Direito. 8ª ed., São Paulo, Freitas Bastos, 1965, ps. 245, 257, 273 e 315) (grifos nossos).

Diante disso, verificamos que é ilegal aplicar-se a vedação aos casos não previstos especificamente na lei.

Aplica-se ao caso, igualmente, o texto constitucional, notadamente o inciso II de seu art. 5°.

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"
(grifos nossos)

Conforme o texto citado, fica evidente que qualquer tentativa de obrigar a empresa desvinculada de projetos, a se entender proibida de contratar ou participar de certames, constitui flagrante inconstitucionalidade, devendo assim ser declarada pelo Poder Judiciário, ou seja, a extensão do impedimento é ilegal e inconstitucional.

De acordo com as informações do consulente, a empresa executa serviços de transportes convencionais, sendo notório que, nesses casos, os projetos básico e executivo são elaborados pelo contratante.

Diante disso, forçoso é reconhecer que, normalmente, a empresa em questão não está impedida de contratar ou concorrer, pelo motivo analisado, mesmo que aprovado o Anteprojeto, desde que nada a vincule a autoria dos projetos citados, não obstante possível existência de parentesco na contratante.

Finalmente, cumpre-nos alertar para a possível tipificação penal prevista no Art. 95 da Lei n° 8.666/93.

"Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida."

Existe a possibilidade de se caracterizar o crime na hipótese de afastamento ou tentativa, invocando-se o impedimento inexistente, vez que, segundo De Plácido e Silva :

"FRAUDAR... exprime toda ação de falsear ou ocultar a verdade com a intenção de prejudicar ou de enganar..." (In Vocabulário Jurídico. 7ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 324).

Isto posto, concluímos a análise da questão, respondendo:

1 - a empresa em questão não está impedida de contratar ou concorrer, pelo motivo analisado, mesmo que aprovado o Anteprojeto, desde que nada a vincule a autoria dos projetos citados, não obstante possível existência de parentesco na contratante.

2 - a abrangência da vedação está restrita à autoria de projetos básicos ou executivos.

S. M. J., é o parecer.