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CONSIDERAÇÕES ACERCA DE EQUILÍBRIO CONTRATUAL

Em atendimento a solicitação de Parecer Técnico Jurídico independente sobre possibilidade de reajuste de preços de prestação de serviços, vamos apresentar esclarecimentos, tecendo considerações relevantes e pertinentes.

Isto posto, passaremos a expor o direito, uma vez que os fatos já foram espelhados anteriormente, com estudos e planilhas que demonstram, cabalmente, o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado, ante o aumento imprevisto de insumos, acarretando o enriquecimento sem causa da Administração, com suas funestas conseqüências.

De fato, ocorreu um desequilíbrio financeiro do contrato, o que acarreta o direito ao seu ajuste à realidade atual. Tal direito decorre da Teoria da Imprevisão, norma implícita da Teoria Geral dos Contratos e da Cláusula "Rebus sic Stantibus", da mesma teoria, além da Constituição Federal.

A cláusula que possibilita o reajuste de preços é condição essencial ao contrato, conforme art. 55 da lei n° 8.666/93 e, por força das normas econômicas vigentes, não pode ser realizado em prazo menor que um ano, contado da assinatura do ajuste.

A natureza jurídica do re-equilíbrio econômico-financeiro do contrato é diametralmente oposta, considerando-se que resulta do princípio da teoria da imprevisão, advindo da Teoria Geral dos Contatos, do direito comum. Efetivamente, enquanto o reajuste é previsto e deve constar do contrato, a própria definição de 'imprevisão' demonstra que se tratam de coisas bem distintas. Ora, imprevisão significa que não pode ser previsto. Não pode ser previsto no contrato e a lei não pode prever ou limitar seu valor, uma vez que advém de fato superveniente que lhe estabelece valor certo.

O princípio deriva da cláusula 'rebus sic stantibus' (as coisas são estáticas) pelo qual, firmado o contrato, ele não pode ser modificado, sem que haja alteração nas condições iniciais, de quando de sua assinatura. Portanto, o princípio autoriza a mudança nas condições pactuadas, desde que ocorra um fato superveniente, imprevisto, imprevisível ou de conseqüências imprevisíveis que altere as condições inicialmente combinadas.

A título educativo, citaremos De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Forense, 1982, acerca das definições de 'rebus sic stantibus' e 'teoria da imprevisão'.

"CLÁUSULA "REBUS SIC STANTIBUS." É cláusula que se anota como das subentendidas no contrato, e se entende como a obrigação dos contratantes em somente executarem o contrato, até seu termo, se subsistirem as condições econômicas ocorrentes no momento de sua celebração. E, nesta compreensão, está também o sentido da locução latina que a distingue, rebus sic stantibus, que dá idéia da condição: enquanto a coisa está de pé. A imprevista mudança da situação anterior modifica a situação da coisa em pé, anotada no ato da celebração do contrato. E, precisamente, fundado na cláusula "rebus sic stantibus", aquele que se impossibilitou em cumprir a obrigação em conseqüência da mudança, pede a rescisão do contrato, que não pode cumprir em virtude desta alteração imprevista e vinda sem sua participação. Há controvérsias quanto à procedência desta cláusula e de sua justeza para produzir os efeitos que lhe atribuem.

TEORIA DA IMPREVISÃO. É a teoria que se enuncia pela máxima rebus sic stantibus, em virtude do que as partes contratantes devem ter como válido o contrato, enquanto subsistentes as condições econômicas evidenciadas na época, em que foi o mesmo firmado. A teoria da imprevisão, ou a da cláusula rebus sic stantibus, foi adotada na França pela Lei FAILLOT, de 21 de janeiro de 1918, cujo texto é o seguinte: "lndependentemente das causas de resolução derivadas do Direito Comum, ou dos contratos, as transações e os contratos desde 1° de agosto de 1914 podem ser resolvidos, a pedido de qualquer uma das partes desde que prove que, em razão do estado de guerra, a execução das obrigações de um dos contratantes trará consigo um gravame, cuja importância supera, em elevado número, as previsões; que se fizeram, razoavelmente, na época do contrato."

"A teoria da imprevisão, na opinião de RIPERT, é fundada na idéia moral de que o credor comete uma suprema injustiça quando usa de seu direito com absoluto rigor . . . É a lei moral que o impede de enriquecer-se à custa de seu devedor.

As circunstâncias que podem autorizar a aplicação da regra rebus sic stantibus, de caráter fortuito e inevitável, derivam-se ou promanam não somente da guerra, como de outras calamidades, como as secas prolongadas, as inundações, os terremotos, a queda da moeda, bem assim de fatos de outra ordem, imprevisíveis, que venham modificar a situação econômica e financeira do devedor."

O direito objetivo é expresso ao admitir o instituto nos contratos administrativos, na alínea 'd' do inciso II do art. 65 da lei n° 8.666/93. Por essa razão, sempre opinamos favoravelmente à sua aplicação, que visa, tão somente, evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes.

Diversamente era o tratamento no direito privado, que se via obrigado a se socorrer de jurisprudência, uma vez que o princípio não era espelhado na lei, mas somente na doutrina.

Essa situação mudou, com o novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que estabelece a hipótese de onerosidade excessiva, permitindo a resolução do contrato ou sua adequação (re-equilíbrio), diante da nova situação, assim dispondo.

"Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação."

"Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato."

O professor Miguel Reale, um dos autores do novo Código, faz coro ao informar da plena aplicabilidade do re-equilíbrio aos contratos públicos, defendendo-o nos contratos privados, em matéria publicada no jornal O Estado De São Paulo, de 26.04.03, nos seguintes termos:

"Quanto à preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, bastará dizer que ela já foi expressamente consagrada pelo Direito pátrio nos contratos administrativos, como resulta do artigo 65, II, letra "d", da Lei n.° 8.666, de 21 de junho de 1993, "na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis".

Outra coisa não diz o impugnado artigo 478, que estatui: "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação."

A teoria da revisão dos contratos em virtude de superveniente onerosidade excessiva foi proclamada pelo Código Civil da Itália de 1942, em seus artigos 1.467 e 1.468, e dai se estendeu a todas as nações que põem as exigências da justiça concreta acima de ajustes de longa duração, que graves fatos imprevisíveis tornaram sumamente onerosos para uma das partes.

No Brasil, esse reconhecimento não é novidade, desde quando o mestre Orlando Gomes, na sua obra clássica sobre Contratos, escreveu:

"Portanto, quando acontecimentos extraordinários determinam radical alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, acarretando conseqüências imprevisíveis, das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o juiz altera o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito. Em síntese apertada: ocorrendo anormalidade da álea que todo contrato dependente de futuro encerra, pode-se operar sua resolução ou a redução das prestações" (13ª ed., pág. 20)."

O mestre autor cita trecho de Orlando Gomes. A fim de alargar o entendimento doutrinário, considerando que a matéria jornalística não se destina a operadores do direito, permitimo-nos a citação do texto completo daquele autor, que se refere à Teoria da Imprevisão .

"20. Teoria da imprevisão
Na justificação moderna da relatividade do poder vinculante do contrato, a idéia de imprevisão predomina. Exige-se que a alteração das circunstâncias seja de tal ordem que a excessiva onerosidade da prestação não possa ser prevista. Por outras palavras, a imprevisão há de decorrer do fato de ser a alteração determinada por circunstâncias extraordinárias. As modificações por assim dizer normais do estado de fato existente ao tempo da formação do contrato devem ser previstas, pois constituem, na justa observação de RIPERT, uma das razões que movem o indivíduo a contratar, garantindo-se contra as variações que trariam insegurança às suas relações jurídicas. Quando, por conseguinte, ocorre a agravação da responsabilidade econômica, ainda ao ponto de trazer para o contratante muito maior onerosidade, mas que podia ser razoavelmente prevista, não há que pretender a resolução do contrato ou a alteração de seu conteúdo. Nesses casos, o princípio da força obrigatória dos contratos conserva-se intacto. Para ser afastado, previsto é que o acontecimento seja extraordinário e imprevisível.

Mas, não basta. Necessário ainda que a alteração imprevisível do estado de fato determine a dificuldade de o contratante cumprir a obrigação, por se ter tornado excessivamente onerosa a prestação. A modificação quantitativa da prestação há de ser tão vultosa que, para satisfazê-la, o devedor se sacrificaria economicamente. Chega-se a falar em impossibilidade. Pretende-se, até, criar a categoria da impossibilidade econômica, ao lado da física e da jurídica, para justificar a resolução do contrato, mas se a equiparação procedesse, estar-se-ia nos domínios da força maior, não cabendo, em conseqüência, outra construção teórica. A onerosidade excessiva não implica, com efeito, impossibilidade superveniente de cumprir a obrigação, mas apenas dificulta, embora extremamente, o adimplemento. Porque se trata de dificuldade, e não de impossibilidade, decorre importante consequência, qual seja a da necessidade de verificação prévia, que se dispensa nos casos de força maior.

Portanto, quando acontecimentos extraordinários determinam radical alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, acarretando conseqüências imprevisíveis, das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o juiz altera o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito. Em síntese apertada: ocorrendo anormalidade da álea que todo contrato dependente de futuro encerra, pode-se operar sua resolução ou a redução das prestações.

Na fundamentação da retratabilidade, por força da chamada imprevisão, dissentem os escritores. Explicam-na alguns, esclarecendo que a alteração do estado de fato faz desaparecer a vontade contratual, por isso que emitida em atenção às circunstâncias existentes no momento da formação do contrato e às que poderiam ser previstas. Se pudessem as partes prever os acontecimentos que provocaram a alteração fundamental da circunstância outra seria a declaração de vontade.

Entendem outros que se justifica a resolução, ou o reajustamento, por "falta parcial de causa do contrato, no seu aspecto funcional"

Para outros, o fundamento encontra-se na teoria do abuso do direito. O credor abusaria do direito de obter o cumprimento da obrigação, sabendo que, ao exercê-lo, causa a ruína econômica do devedor, tirando vantagem desproporcional, conseguindo proveito inesperado e excessivo. Praticaria, em suma, um ato excessivo, que, para alguns, configura abuso do direito.

Vai se buscar ainda esse fundamento na eqüidade, na boa fé, e em outras idéias gerais. MESSINEO adverte, porém, que é preciso distinguir a razão de política legislativa, que inspira a medida, da razão técnico-jurídica. A eqüidade, a boa fé, a proibição do abuso de direito e tantas outras noções gerais podem ser admitidas como a razão que teria levado o legislador a abrir essa exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos.

Tecnicamente, não justificam o instituto. No particular, as teorias que explicam a necessidade de revisão de certos contratos, pela apreciação da vontade contratual, oferecem explicação mais satisfatória."

Seguindo o raciocínio já consolidado, vêm, recentemente, Márcia Walkíria B. Santos e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

"Ao contratante privado deve ser garantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, estabelecido inicialmente. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, "equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá" (Curso de Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 411). g.n.

Esta posição assumida por Celso Antônio Bandeira de Mello, e referendada pela doutrina, é a adotada pela Lei n. 8.666, que previu, nos §§ l° e 2° do art. 58, respectivamente, que: "As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado"; e: "Na hipótese do inc. I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual".

Desta feita, alterar cláusula econômica que reflita no equilíbrio econômico-financeiro do contrato só será possível com prévia concordância do contratado.

Neste patamar, se pode a Administração exercer o ius variandi, agindo com seu poder de imperium, deverá, em contrapartida, respeitar os direitos do contratado, e entre eles a manutenção da equação econômico-financeira. Não poderá, portanto, o Poder Público contratante agir de forma incondicionada. g.n.
...
Não é por outra razão que a Constituição Federal de 1988, no art. 37, inc. XXI, ao exigir licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, estabelece que os mesmos "serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei...". g. n.

0 legislador constituinte quis garantir ao contratado o direito de ver mantidas as condições efetivas da proposta durante todo o tempo de vigência do contrato, porque o equilíbrio econômico-financeiro constitui direito intangível daquele que é contratado pelo Poder Público.g.n.

Por isso mesmo, a Lei n. 8.666, no já referido art. 65, inc. lI, faz depender de acordo das partes as alterações contratuais levadas a efeito para "restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".

É curioso observar que a teoria do equilíbrio econômico-financeiro, que herdamos do Direto francês, está tão arraigada na doutrina e na jurisprudência, que a sua aplicação vinha sendo feita muito antes de sua previsão expressa no Direito Positivo brasileiro, o que somente ocorreu a partir do Decreto-lei n. 2.300, de 21.11.86, que disciplinava as licitações e contratos antes da atual Lei n. 8.666. Basta examinar os livros de doutrina anteriores àquele decreto-lei para constatar-se que a teoria já era fartamente mencionada e incontestavelmente aplicada.

Isto ocorreu porque a teoria do equilíbrio econômico-financeiro é baseada em razões de eqüidade e veio substituir o antigo princípio pacta sunt servanda, segundo o qual os contratos deveriam ser cumpridos ainda que circunstâncias posteriores à sua celebração, imprevisíveis e estranhas à vontade das partes, os tomassem excessivamente onerosos ou mesmo ruinosos para uma delas.g.n.

A teoria foi elaborada, inicialmente, para os contratos de concessão de serviço público, pelos órgãos do contencioso administrativo francês e, depois, estendida para todos os contratos administrativos. Ainda que não estivesse consagrada em lei (e está, inclusive no nível constitucional), a teoria seria aplicada, porque se baseia em princípios maiores, que independem de previsão no Direito Positivo, como o princípio da eqüidade, o princípio da razoabilidade, o princípio da boa-fé e, até, o princípio da continuidade do contrato administrativo que determina a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro indispensável para que o contrato não sofra solução de continuidade. g.n.

Os sucessivos planos econômicos impostos pelo Governo Federal, como é o caso do Plano Real, ocasionaram, com muita freqüência, desequilíbrios econômicos nos contratos administrativos, ora a favor da Administração, ora a favor dos contratados. Trata-se, evidentemente, de fatos imprevisíveis que, se romperem o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, exigem a sua recomposição."

Finalizando o entendimento doutrinário acerca da matéria, temos Roberto Bazilli, em 'Contratos Administrativos", que esmiúça a questão, colacionando diversas citações.

"A teoria da imprevisão encontrou enorme acolhida no direito administrativo, apesar de não ser exclusiva ao campo do direito privado ou ao do direito público; integra, na verdade, a teoria geral dos contratos e é de grande aplicação nos contratos administrativos.

O Decreto lei 2.300, antigo estatuto das licitações e contratos administrativos, de forma expressa, na esteira da melhor doutrina nacional e alienígena, consagrou a aplicação da teoria da imprevisão ao possibilitar, por acordo entre as partes, restabelecer a relação que pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração, para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico e financeiro do contrato (art. 55, II, "d"). g.n.
...
Não obstante a exclusão da regra genérica da repactuação já referida, a aplicação da teoria da imprevisão resta presente no texto legal em alguns outros dispositivos. É o que se depreende do disposto no § 5° do art. 65 do atual estatuto, ao se admitir a revisão dos preços contratados, para mais ou para menos, em decorrência de tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como da superveniência de disposições legais, quando ocorrida após a data da apresentação da proposta, de comprovada a repercussão nos preços contratuais.

Pela teoria da imprevisão, quando fatores supervenientes à celebração do contrato, não previstos e nem previsíveis, determinem ônus excessivo ao contratado, rompendo com o equilíbrio econômico financeiro inicial da avença, impõe se a revisão contratual, para que a equação econômica inicial seja restabelecida. g.n.
...
Com a aplicação da teoria da imprevisão, o contrato é revisto, alteradas as cláusulas econômicas necessárias, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico financeiro, com a conseqüente continuidade na sua execução. g.n.

Não se pode confundir a revisão dos preços em decorrência da aplicação da teoria da imprevisão com o reajustamento contratual de preços, hoje presente nos termos dos contratos administrativos, sobretudo em decorrência do processo inflacionário, que se tem demonstrado constante na combalida economia brasileira. A revisão decorre de atos e/ou fatos imprevisíveis; o reajustamento é conseqüência de fatos previsíveis; daí a razão da necessidade de estar consignada tal possibilidade, de maneira expressa, na avença.

Como derradeiros argumentos à aplicabilidade do instituto sobejamente informado aos contratos administrativos, temos as jurisprudências de nossos Tribunais.

Decisão 843/2002 - Plenário - FURNAS

Ementa
Levantamento de Auditoria. Furnas Centrais Elétricas S.A. Existência de execução financeira referente a contrato já encerrado. Desvio de finalidade. Reajuste de contrato acima do limite legal. Justificativas acolhidas. Determinação. Remessa de cópia ao Congresso Nacional.
Juntada às contas.

P. 003.220/2001-6
Levantamento de Auditoria em cumprimento à Decisão n. 122/2001 - Plenário. Indícios de irregularidades. Audiência. Acolhimento das razões de justificativa. Determinações. Ciência à Presidência e à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, e à Furnas Centrais Elétricas S/A. Juntada às contas da entidade.

Relatório do Ministro Relator
Trata-se do Relatório de Levantamento de Auditoria realizado pela Secex/RJ, no período de 02/04 a 03/05/2001, objetivando verificar a implantação do sistema de ciclo combinado nas unidades 1 e 4 da Usina Termelétrica de Santa Cruz/RJ (PT n. 25.752.0296.3414.0001), gerida por Furnas Centrais Elétricas S/A, em cumprimento à Decisão n. 122/2001 TCU - Plenário.

2.Às fls. 30/32, a equipe da Secex/RJ destacou, de início, a importância do empreendimento em foco, informando que sua implantação resultará nos seguintes benefícios:

...

6.A Secex/RJ, em instrução de fls. 81/86, sintetiza e analisa as justificativas trazidas pelo Sr. Luiz Carlos Santos, nos seguintes termos, no essencial:
"4.Em suas razões de justificativa, o responsável se referiu à execução financeira do contrato n. C-12.576, ocorrida excepcionalmente no exercício de 2001 (subitem 4.1 retro), como pagamentos resultantes de repactuação, conforme expôs no tópico 1.1 da fl. 55:
'1.1A execução financeira no valor de R$ 158.000,00 não se refere a serviços executados após o término do contrato, mas sim, integralmente, ao pagamento de pleito solicitado pela EMCON Estruturas Metálicas e Construções Ltda., com vistas à repactuação e ressarcimento de valores contratuais, objetivando corrigir desequilíbrio econômico-financeiro de itens das planilhas de preços relativos à mão-de-obra e equipamentos.'

...

Considerações da Análise
10.No tocante à questão abordada no tópico 3.1 desta informação (subitem 4.1 retro), a documentação dos autos atesta que o contrato celebrado com a firma EMCON Estruturas Metálicas e Construções Ltda. - Contrato CT-12.576 - tinha por objeto a realização de obras e serviços sob o regime de empreitada por preços unitários, prevendo, inclusive, na Cláusula 22 - Tributos, § 2º, a revisão do preço, de modo a cobrir diferenças decorrentes de aumento de custos dos tributos, encargos e contribuições parafiscais (...)

11.Consta da PRD n. 144.2000 (fl. 57) a motivação factual para a aprovação da revisão do contrato, a despeito de não se tratar exclusivamente de aumentos incidentes sobre o custo tributário da empresa contratada:
'3.Argumentou a Contratada que a majoração dos seus custos foi resultado da variação dos preços dos combustíveis; da elevação da cotação da moeda norte-americana, uma vez que parte dos equipamentos utilizados são importados; da majoração da alíquota da Cofins e da CPMF; do incremento dos seus custos com salários, aumento de até 11% por força de dissídio em 1999 e 2000, da elevação dos custos com fornecimento de uniformes, transporte e distribuição de cestas de alimentos a funcionários.
4.Analisando o pleito da Contratada, concluímos ter ocorrido, efetivamente, um aumento dos custos inerentes à prestação dos serviços, sendo, portanto, fundamentado o seu pleito de revisão dos preços, muito embora os percentuais de reajuste solicitados tenham se mostrado superiores quando comparados com os de nossa análise.'

12.Esse posicionamento da Furnas Centrais Elétricas S.A. parece coadunar-se com as disposições da Lei n. 8.666/1993, no que tange à possibilidade de alteração do contrato administrativo [art. 65]:
(...)

13.Desse modo, ante o cumprimento da exigência legal, com as justificativas de fls. 57/70, e considerando ainda que as alterações de custos da contratada ocorreram após a data de assinatura do contrato - assinado em 16/09/1998 (Vol. 2, fl. 42) - parece cabível, S.M.J., o acolhimento das razões apresentadas pelo Gestor para o quesito.

...

7.Conclusivamente, a Secex/RJ propõe sejam acolhidas as razões de justificativa oferecidas pelo Diretor-Presidente de Furnas, Sr. Luiz Carlos Santos, promovendo-se a juntada do processo às contas anuais da empresa relativas ao exercício de 2001, sem prejuízo de que sejam feitas as seguintes determinações:

...

8.Mediante o Despacho de fl. 122, solicitei o pronunciamento da douta Procuradoria quanto à legitimidade do pagamento efetuado pela empresa Furnas à EMCOM Ltda., no valor de R$ 836.308,62, a título de desequilíbrio econômico-financeiro, relativamente aos contratos ns. 12.514 e 12.576.
9.No parecer de fls. 123/127, o insigne Procurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, expendeu as seguintes considerações, no essencial:
"A empresa Emcon, na qualidade de contratada, requereu de FURNAS a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos n. 12.514 e n. 12.576, com base nas circunstâncias adiante descritas, as quais, segundo alega, teriam tido reflexos diretos sobre os custos relacionados às suas obrigações contratuais: a) variação dos preços dos combustíveis; b) elevação da cotação do dólar americano com implicações no custo dos equipamentos importados utilizados na execução dos contratos; c) majoração da Cofins e da CPMF; d) aumento de salários e concessão de vantagens por força de dissídio em favor de empregados envolvidos com a prestação contratual em questão. Ante tais alegações, reivindicara a importância de R$ 2.656.377,02, resultante da multiplicação da alíquota única de 30% pelo valor total originalmente contratado.
Diante de tal solicitação, a Diretoria de Furnas encetou processo de análise quantitativa e qualitativa, respectivamente, dos valores e dos serviços sobre os quais assentava-se a proposta da Contratada.
Pronunciaram-se, então, a respeito, o setor de análise de contratos e de tributos, o setor financeiro e a consultoria jurídica de Furnas.
(...)

Com relação ao pagamento de R$ 158.000,00 efetuado a título de recomposição do equilíbrio do Contrato n. 12.576, em favor da Emcon, em data posterior ao término de sua vigência, observamos que a solicitação inicial de repactuação contratual, de autoria da EMCON, foi entregue a Furnas bem antes do término do referido contrato, ocorrido em junho de 2000, visto que a análise efetuada pela Contratante sobre o pleito da interessada data de 02/02/2000.

É princípio do melhor Direito que o peticionário não deve ser prejudicado pelo vagar do julgador, logo não caracterizando afronta legal a execução financeira ocorrida além do prazo de vigência do aludido contrato.

VI
Face ao exposto, este Representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União manifesta-se no sentido da legalidade dos atos praticados por Furnas com vistas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos n. 12.576 e n. 12.514, com a ressalva de que não se tem devidamente demonstrado nos autos todas as razões e critérios necessários à definição do valor final da Avença, muito embora tal valor tenha-se revelado bem inferior àquele inicialmente requerido pela Interessada".

É o relatório.

Voto do Ministro Relator

Das ocorrências que ensejaram a oitiva do Diretor-Presidente de Furnas, Sr. Luiz Carlos Santos, insta ressaltar aquela concernente ao pagamento à empresa EMCON - Estruturas Metálicas e Construções Ltda., de valores a título de recomposição de desequilíbrio econômico-financeiro havido nos Contratos ns. 12.576 e 12.514.

2.Consoante visto no Relatório precedente, a empresa EMCON teria pleiteado o pagamento no montante de R$ 2.656.377,02, alegando a quebra do equilíbrio inaugural nas mencionadas avenças, em razão das variações positivas nos preços dos combustíveis, da cotação do dólar americano, da mão-de-obra e nas alíquotas da Cofins e da CPMF.

3.Dos termos da Resolução de Diretoria n. 007/2043 (fl. 70), verifica-se que a Furnas S/A acolheu apenas parcialmente o pedido da firma ENCOM Ltda., tendo aprovado o pagamento à aludida empresa na importância de R$ 836.308,62 (correspondente a 31,48% do valor solicitado), "objetivando ressarcir os valores recalculados das Planilhas de Preços dos Anexos I dos Contratos, repactuando os preços unitários em 7,98 % para o item Mão-de-Obra e 15% para o item Equipamentos".

4.Vê-se, portanto, que das razões invocadas pelo contratado, apenas duas lograram amparar a majoração do preço inicialmente ajustado, razão por que a análise acerca da regularidade do procedimento levado a efeito por Furnas há que se limitar a esses pontos.

5.Nesse compasso, convém lembrar que a recomposição do equilíbrio do contrato, sob o pálio do art. 65, inciso II, alínea d, da Lei n. 8.666/93, tem como condição a superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de conseqüências incalculáveis, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

6.No caso vertente, comungo do entendimento manifestado pelo Ministério Público no sentido de que, a rigor, somente a alteração nos custos dos equipamentos, decorrente da acentuada desvalorização da moeda nacional frente ao dólar norte-americano, se amolda a uma das hipóteses previstas no aludido dispositivo legal, e justifica, portanto, a recomposição do preço a título de manutenção do equilíbrio contratual.
Ressalvo apenas que a desvalorização cambial que ocorreu na vigência dos contratos não era previsível à época, configurando, pois a primeira hipótese prescrita da norma.

...

10.Merece ser ressaltado o fato de a empresa Furnas ter efetuado detida análise no pedido da ENCOM, reduzindo significativamente os valores pleiteados. Às fls. 08/11 do vol. 2, encontram-se diversas planilhas que detalham os cálculos efetuados, evidenciando os percentuais "ponderados pelo peso de cada área no conjunto de desembolsos com mão-de-obra da Empresa, bem como pela magnitude dos dissídios repassados aos seus funcionários".

11.Quanto aos demais itens objeto da audiência, estou de acordo com a análise empreendida pela unidade técnica e com a conclusão a que chegou no sentido de acolher as justificativas oferecidas pelo responsável, bem assim com a proposta de determinação à Furnas e à própria Secex/RJ para que, nos próximos trabalhos de auditoria naquela empresa, verifique a regularização das apropriações de despesas no Programa de Trabalho n. 25.752.0296.3414.0001 - Implantação do Ciclo Combinado nas Unidades 1 e 4 da Usina Termelétrica de Santa Cruz, ocorridas nos meses de janeiro e fevereiro de 2001.

12.Por fim, cumpre ressaltar que, em decorrência dos indícios de irregularidades graves detectados nestes autos, nos referidos Contratos ns. 13.109 e 12.576, a obra alusiva à implantação do sistema de ciclo combinado nas unidades 1 e 4 da Usina Termelétrica de Santa Cruz/RJ (PT n. 25.752.0296.3414.0001) encontra-se no Quadro VII da Lei Orçamentária referente ao exercício de 2002. Todavia, tendo em vista que as razões de justificativa apresentadas pelo responsável mostraram-se suficientes para elidir os aludidos indícios de irregularidades, impende dar ciência do fato à Presidência e à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, informando-lhes que este Tribunal não vê óbices na liberação de recursos para a execução da obra.
Feitas essas considerações, voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este E. Plenário.

T.C.U., Sala das Sessões, em 10 de julho de 2002.

MARCOS BEMQUERER COSTA
Relator

Decisão
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1 - acolher as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Carlos Santos, Diretor-Presidente de Furnas Centrais Elétricas S/A;
Dou 31/07/2002

Diante disso tudo, reafirmamos nosso entendimento, de que cabe o re-equilíbrio econômico-financeiro em qualquer contrato, como medida de Justiça, havendo alteração nas condições iniciais. Embora muitas Administrações e pessoas do baixo clero de Tribunais de Contas persistam em não reconhecer a lei vigente, ela aí está, consubstanciada pela doutrina e jurisprudência atuais.

De se ressaltar que, qualquer ônus imprevisto ou de valor imprevisível que incida sobre qualquer insumo do contrato deve ser levado em conta para o cálculo do re-equilíbrio, nas devidas proporções, uma vez que se encaixa na natureza jurídica dos componentes apreciáveis.

Resta evidente que qualquer argumento da inconstitucionalidade do re-equilíbrio falece de fundamento. A Carta Maior é expressa. Qualquer orador que advogue em contrário deveria ler e entender a Magna Carta de nosso País. Nesse aspecto, irretorquível o Parecer auditado.

Qualquer lei, Decreto, Instrução ou Resolução, que estão abaixo do texto constitucional padeceriam de inconstitucionalidade, ante o ordenamento maior. A hierarquia das leis não permite outra conclusão!

Nesse sentido, o causídico, que também subscreve esta, proferiu inúmeros pareceres, acompanhado por colegas e superintendentes do CEPAM - Fundação Prefeito Faria Lima, de cujos quadros fez parte.

Resta a questão do limite imposto pelo parágrafo 2º do art. 65 da L. 8.666/93.

Ora, se diante do que foi até aqui expendido ainda restarem dúvidas de que tal limite se refere a quantitativos de objeto de contrato, não de valor, basta um simples argumento: se a lei e a Constituição Federal determinam que o equilíbrio do contrato deve ser mantido, mesmo por alterações incalculáveis, como pode um mero parágrafo do artigo contrariar a própria lei e a Magna Carta. Não teria sentido. Assim, como lecionado acima por Maria Sylvia, o limite se refere, tão somente, a quantitativos de objeto, não de remuneração.

Finalmente, verificamos que os parágrafos 1º e 2º estão logicamente relacionados, conforme determina a melhor técnica legislativa imposta pela Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos.

Seção II
Da Articulação e da Redação das Leis
Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios:

I - a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;
II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens;

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I - para a obtenção de clareza:

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;
b) usar frases curtas e concisas;
c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações dispensáveis;

II - para a obtenção de precisão:

a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;
b) expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;
c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;

III - para a obtenção de ordem lógica:

a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;
b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;
c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;

Analisando o art. 65, verificamos que não há previsão de alteração de valor de contrato Administrativo. Toda alteração de valor somente é permitida para restabelecimento de equilíbrio, por alteração de quantitativos ou projeto. Estes, sim, são limitados, para evitar o abuso do Administrador.

Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

§ 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo.

§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

O fato imprevisível para o contrato também o é para a lei. Daí a incongruência de se admitir que os limites do § 2º possam se aplicar a valores, quando não associados ao § 1º.

Diante de todo o expendido, resta inequívoco o direito da Contratada, de ver sua remuneração recolocada a preços vigentes atualmente no mercado, nos termos da alínea "d" do inciso II do art. 65, além de todos os outros dispositivos aplicáveis, inclusive a Constituição Federal, que determina o re-equilíbrio do valor da proposta. A contrariedade do disposto na lei implica na responsabilização de seus descumpridores, nos termos do art. 66 da lei n° 8.666/93.

Ademais, a Lei de Responsabilidade Fiscal poderia ser aventada em uma responsabilização apurável. Mas nada disso se busca. Somente o justo equilíbrio do tratado e contratado, dentro da mais estrita legalidade e cristalinidade da Administração.

O estrito cumprimento da Lei e da Constituição Federal há de demonstrar a seriedade e correção do Administrador, como catalisador de uma fase de desenvolvimento e incentivador e desenvolvedor do progresso, acrescendo o acervo da área.

Segundo Jessé Torres Pereira Junior, em sua monumental obra 'Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública', Ed. Renovar, 5ª ed. - 2002, às fls. 655/661:

Cotejadas com as correspondentes regras do Dec.-lei nº 2.300/86, as dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 apresentam identidades e inovações.

As primeiras:
(a) a Administração pode promover as alterações qualquer que seja o objeto do contrato (obras, serviços ou compras);

(b) os limites de 25% e de 50% referem-se tanto à hipótese da alínea "a" quanto à da alínea "b" do inciso I;
(c) o limite de 50%, estabelecido para reforma de edifício ou de equipamento, há de ser observado apenas em caso de acréscimo; se a alteração almejar diminuição, o limite é de 25%, ainda que se trate daquela reforma (no propósito de melhor equilibrar a prerrogativa da Administração para alterar o contrato unilateralmente, com os direitos do contratado à execução do objeto em termos próximos do projetado).

...

Alvo dos limites
Prolongado dissenso doutrinário instalou-se quanto aos limites percentuais o § 1º incidirem, indistintamente, sobre as hipóteses de ambas as alíneas do inciso I do art. 65, ou apenas sobre aquela inscrita na alínea "b" (modificação quantitativa do objeto). Sob a perspectiva do Tribunal de Contas da União, ditos limites alcançam ambas as hipóteses, com as ressalvas definidas na Decisão nº 215/99.

...

Importante decisão sobre esse tema veio a ser adotada quando da apreciação do processo TCU-930.039/98-0, relativo a consulta feita pelo então Ministro do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, sobre a possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor que excederia os limites estabelecidos pela Lei nº 8.666/93.

Na oportunidade, o Relator, Ministro José Antônio Barreto de Macedo, manifestou sua concordância com o posicionamento defendido pelo representante do Ministério Público, Dr. Lucas Rocha Furtado, que sugeriu o conhecimento da consulta, para responder ao consulente que: "a) tanto as alterações contratuais unilaterais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intransigível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ lº e 2º do art. 65 da Lei nº 8. 666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei; b) é permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a alternativa - a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao interesso coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da alternativa - a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse primário."

Exceção aos limites
Na decisão adotada na referida consulta (Decisão Plenária n° 215/99), o Tribunal entendeu ser facultado à Administração ultrapassar os limites previstos nos §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/93, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, e desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
"I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório.
ll - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeiro do contratado;
lll - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
lV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea a, supra - que as conseqüências de outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência".

Valor do contrato é o parâmetro
Anote-se, por fim, que os percentuais limitadores referem-se ao valor do contrato, não ao valor da licitação. Assim, se trata de licitação dividida por itens, e a cada um destes corresponder um licitante vencedor (portanto, um contrato para cada qual), os acréscimos ou supressões levarão em conta o valor de cada contrato, e, não, o do somatório de todos os itens licitados.
§ 3° - Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo.

...

Limites da revisão
A conduta revisora da Administração dimana da lei; logo, desnecessário será requerimento do contratado para provocar a iniciativa administrativa. Mas, inerte esta, poderá o interessado submeter-lhe o pleito revisional.
Os limites da revisão serão aqueles que se compatibilizarem com os efeitos que o fato produziu nos preços do contrato, contendo-se em suas próprias proporções de modo a tão-só recompor os ganhos ou as perdas que forem direta e efetivamente decorrentes do fato.
O contratado é titular de direito subjetivo ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Se a Administração negar-se a reconstituir aquele que se rompeu por fato do príncipe, caberá a medida judicial que for adequada para o exame da questão. g. n.

Concluindo, resta irrefutável o direito da Contratada de ter sua remuneração re-equilibrada para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente.

Os valores aplicáveis não podem ser indexados, uma vez que decorrentes de fato imprevisto. Devem, portanto, ser objeto de análise de cada caso, para se aquilatar a exata repercussão dos insumos majorados no todo de cada contrato. Necessária a análise das planilhas inicial e final (data do pedido de re-equilíbrio), aquilatando-se a realidade, mês a mês.

Certos de que, com esses devidos esclarecimentos, tenhamos colaborado para manutenção da legalidade e constitucionalidade no âmbito da Administração, apresentamos nossos votos da mais elevada estima e distinta consideração.

NORTON A. F. MORAES
OAB/SP:91.966