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LICITAÇÃO: O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS É DE ADOÇÃO OBRIGATÓRIA?
Benedicto de Tolosa Filho

Em artigos publicados na Revista L&C, dissemos que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (LLCA), é "tida e havida como um verdadeiro castelo medieval mal-assombrado, de onde e para onde saem e se refugiam almas penadas, espíritos deformados e aves de rapina."

Essa definição lapidada em dezenas de palestras e cursos, mais que o desconhecimento da LLCA, demonstra a dificuldade em sua aplicação pelo fato de que a maioria das pessoas que com ela lidam são leigos na ciência do Direito, e principalmente na interpretação dos preceitos de Direito Público.

Pela influência da cultura latina, somos compelidos a procurar soluções pinçando partes de textos legais, como se eles fossem soltos, independentes e não inseridos num todo harmônico.

Assim, por exemplo, quando se celebra um contrato decorrente de afastamento de licitação, por dispensa ou inexigibilidade, a questão é estudada exclusivamente nos artigos correspondentes, como se eles fossem dissociados.

Via de regra o procedimento é mal formalizado e rejeitado pelos órgãos de controle.

Desta forma, poucos são os dispositivos da LLCA conhecidos, por assim dizer. Os demais parecerem compor simplesmente o texto, sem nenhuma função.

Surgem, então as chamadas questões polêmicas.

A experiência nos mostra que as pessoas sabem que para contratar obras, serviços, bens e alienações, a Administração Pública, tem como regra, o procedimento licitatório. Mas não sabem a razão dessa exigência.

Desconhecem que a licitação, exigida pelo inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, cumpre o papel fundamental do Estado, ou seja, garantir a igualdade de tratamento a todos os administrados que tenham interesse em manter relações comerciais com a Administração Pública, mesmo que a garantia desse princípio possa significar o sacrifício de outros interesses aparentemente mais vantajosos.

Para assegurar esse direito regulamentando o dispositivo constitucional invocado, foi editada a Lei n. 8.666, em 21 de junho de 1.993, tendo sofrido alterações através das Leis ns. 8.883, de 8 de junho de 1994, 9.648, de 27 de maio de 1998 e 9.854, de 27 de outubro de 1999, sendo que esta última determina a comprovação do cumprimento do inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal, por parte dos licitantes e dos contratados, relativo à proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos. Muito embora as emissoras de televisão estejam "imunes", a esse preceito, ao que parece, face à presença de crianças e adolescentes "trabalhares" em programas televisivos.

A licitação tem como fundamento a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, no entanto, a inteligência da expressão "proposta mais vantajosa", deve necessariamente ser atrelada e precedida pelo cumprimento dos princípios que sustentam o chamado Estado de Direito.

A proposta mais vantajosa, somente pode ser assim considerada, se subserviente aos princípios de legalidade, de impessoalidade, de moralidade, de eficiência e de publicidade, que norteiam os atos praticados pela Administração Pública e indisponíveis face ao disposto no caput do art. 37 da Constituição da República, reforçado, no caso de licitações e contratos administrativos, pelo art. 3° da LLCA.

Portanto, a contratação de obras, serviços, bens e alienações de pautar-se por conduta administrativa que universalize a competição, sendo facultada ao agente do Poder Público, evidentemente, a utilização de parcela de discricionariedade, desde que restrita às opções previstas em lei.

Assim, a proposta mais vantajosa para a Administração, e portanto para os administrados, é a que observando os princípios norteadores do Poder Público, apresente, de acordo com os tipos de licitação permitidos, as melhores condições técnicas e econômicas.

A eficiência, alçada pela Emenda Constitucional n. 19/98, a princípio da Administração Pública, exige do administrador, a utilização de técnicas que permitam satisfazer às necessidades do cidadão, com a melhor qualidade a um custo justo, ou seja, administrando cientificamente os recursos carreados aos cofres públicos.

Por outro lado, a Lei Complementar nº 101/00, conhecida como "Lei de Responsabilidade Fiscal", tem como regra de ouro o comprometimento das despesas públicas à efetiva arrecadação dos recursos previstos.

Para atender a esses princípios o legislador, a exemplo do que já prescreviam as regras anteriores, previu no inciso II do art. 15, da LLCA, que a aquisição de bens seja precedida do sistema de registro de preços.

O art. 15, in comento, assim está grafado, in verbis:

"Art. 15. As compras, sempre que possível deverão:
I - (....)
II - ser processadas através do sistema de registro de preços;"

A falta de conhecimento jurídico e, mais especificamente, das regras de Direito Público, dos aplicadores da LLCA, entenderam a redação do caput do art. 15, como de aplicação opcional ou facultativa, estribando-se na expressão "sempre que possível".

A correta interpretação do texto em exame, ao contrário, revela a determinação do legislador em estabelecer o sistema de registro de preços como regra exigível, e, em casos excepcionais, a adoção de outras formas legalmente estatuídas, mediante justificativa plausível, a ser inserida no processo administrativo correspondente.

Assim, o sistema de registro de preços é a regra para aquisição de bens de uso freqüente. As aquisições de bens de uso freqüente, mesmo que precedidas de licitação, devem ser encaradas como exceção.

Interpretar o dispositivo de outra forma, torna o dispositivo em exame inócuo, o que contraria a técnica legislativa e interpretativa.

A aquisição de bens de uso freqüente, sem utilização do sistema de registro de preços, tornou-se regra, com a complacência dos órgãos de controle, por razões de ordem diversa.

Alegam os que não se alinham com a adoção dessa regra, razões diversas, mas inconsistentes.

Por exemplo, que a impossibilidade de correção de preços estabelecida pelo Plano Real, antes de decorridos doze meses, inviabiliza o sistema.

Realmente a correção é vedada pelo Plano Real, mas admissível pela LLCA, na forma de reequilibrio econômico-financeiro, face ao estatuído pelo art. 65, II, d.

Argumentam, ainda, que pela possibilidade de o contrato de fornecimento por até doze meses, representar quantidade de fornecimento elevado, as micro, pequenas e médias empresas, estariam alijadas da competição, prejudicando o desenvolvimento do município.

Os defensores dessa tese se esquecem que a possibilidade de previsão de fornecimento em parcelas menores do que a prevista no total, face ao disposto no art. 23, § 7o , da LLCA, desde que o bem seja divisível, é obrigatória, proporcionando, assim, cumprimento integral ao mandamento constitucional encartado no art. 170, IX, da CF, que determina tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

De bom alvitre, ressaltar que o art. 48, do Código Civil, considera como bens ou coisas divisíveis as quem se podem partir em porções reais e distintas, formando cada um todo perfeito.

A regra do art. 23, § 7° , é de caráter obrigatório no instrumento convocatório (convite ou edital), devendo, a Administração justificar no mesmo a sua inconveniência, desde que, preponderante para preservar a economia de escala.

As empresas privadas se utilizam do registro de preços de maneira informal, ou seja, selecionam fornecedores, com capacidade de atender à demanda, registrando os seus preços, a capacidade de fornecimento, os prazos de entrega, e os requisitam na medida de suas necessidades.

Evitam, portanto, os inconvenientes de bloqueio de recursos, a disponibilização de espaço de almoxarifado,, os custos de seguros e de armazenamento, bem como eventuais riscos de vencimento de prazos de validade.

A adoção da sistemática de aquisição de bens de uso freqüente, através de registro de preços, por não comprometer recursos orçamentários, visto que o preço é simplesmente registrado, permite a otimização dos recursos orçamentários, pois a sua vinculação ocorrerá no momento da aquisição e, não na abertura do procedimento licitatório.

Os bens sujeitos ao efeito da sazonalidade e dos decorrentes da variação climática, como os hortifrutigrangeiros e os grãos (arroz, feijão, etc.), cujos preços oscilam de acordo com a lei de oferta e procura e com as variações climáticas, podem ser facilmente adquiridos pelo sistema de registro de preços, com o estabelecimento no edital de critérios de julgamento vinculados aos parâmetros de preços do dia dos entrepostos e das bolsas de mercadorias, mais a taxa positiva ou negativa de transporte, estabelecida em razão da distância da sede da Administração.

A introdução do sistema de registro de preços flexibiliza a aquisição de bens de uso freqüente, na medida em que a Administração não é compelida a efetivá-los, mas o fornecedor é obrigado a fornece-los.

Outro fator importante é que a Administração, quando os preços registrados se mostrarem superiores aos praticados no mercado, pode realizar licitação paralela, oportunidade em que esta demonstrar que os preços são superiores aos do registro, ficam liberadas destes.

BENEDICTO DE TOLOSA FILHO é professor, advogado, consultor e parecerista, especialista em Direito Público, integrou a Comissão Governamental de Revisão da Lei Paulista de Licitações e autor de diversas obras jurídicas, entre elas "Entendendo, Implantando e Mantendo o Sistema de Registro de Preços", "Comentários à Nova Lei de Responsabilidade Fiscal" - 2ª edição e co-autor da obra "Temas controvertidos sobre Licitações & Contratos Administrativos", todos por esta editora.