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CONTRATO DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS
02/10/1999
Sumário
I. Significado da expressão contrato de prestação de serviços
a serem executados de forma contínua, cunhada pelo inciso
II do artigo 57 da Lei 8666, de 1993, e suas alterações
posteriores. II. natureza jurídica do contratos de prestação
de serviços de forma contínua. III. natureza jurídica dos
contratos de prestação de serviços de fornecimento de passagens
aéreas. IV. prazo de duração do contratos de prestação de
serviços a serem executados de foram contínua. V. possibilidade
de prorrogação dos contratos dessa natureza, ainda em vigor.
VI. real interpretação do aludido dispositivo, em face das
diversas alterações legislativas. VII. conteúdo e aplicação
do caput do artigo 121 e § 4º do artigo 57. VIII. Menor
preço e maior desconto, segundo o TCU.
A Lei de Licitações e Contratos - Lei 8666, de 21 de junho
de 1993, e suas alterações posteriores, regula a matéria,
objeto do questionamento, no inciso II do artigo 57, alterado
pela Lei 9648, de 27 de maio de 1998, publicada no DOU,
de 28 de maio seguinte, fruto da conversão da Medida Provisória
1531-18, de 29 de abril de 1998, publicada no DOU, de 30
do mesmo mês, em Projeto de Lei de Conversão 5, de 12 de
maio de 1998.
O artigo 57 dispõe que:
" A duração dos contratos regidos por esta
Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II – à prestação de serviços a serem executados de
forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada
por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de
preços e condições mais vantajosas para a Administração,
limitada a sessenta meses".
O inciso II, na redação da Lei 8883, de
1994, assim se inscrevia;
" à prestação de serviços a serem executados de forma contínua
que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à
obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração,
limitada a duração as sessenta meses"
DOUTRINA
O contrato é o assentimento de duas ou mais pessoas sobre
o mesmo objeto, na expressão genial de ULPIANO, e tanto
ARISTÓTELES, quanto KANT e, modernamente, a escola de KELSEN,
consideram o contrato uma norma criada por particulares,
mas, na precisa conceituação de CLOVIS BEVILAQUA, é o acordo
de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar
ou extinguir direitos.
É a associação de duas ou mais vontades,
o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado
objeto, e sua validade pressupõe necessariamente a pessoa
capaz, objeto lícito e forma prescrita e não proibida por
lei. Neste sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.
No direito contratual público, o conceito
de contrato não difere substancialmente, a não ser pela
só presença da Administração Pública, que derroga normas
de direito privado, conforme as lições de HELY LOPES MEIRELLES
e da doutrina proeminente. A formalidade, contudo, é essencial
e não pode ser negligenciada. Dada a supremacia de poder,
a contratante adquire certas prerrogativas, em vista do
interesse público, respeitados os direitos da contratada,
que pode ser a pessoa física ou jurídica signatária de contrato
com a Administração Pública, abrangendo esta a administração
direta e a indireta, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluindo todas as entidades com
personalidade jurídica de direito privado, sob controle
do poder público e das fundações por ele instituídas ou
mantidas ( artigo 6º, incisos XIV e XV, da Lei 8666/93 e
suas alterações posteriores)
O contrato administrativo é, em regra,
por sua natureza, pessoal, daí por que, cumprindo preceito
constitucional, através da licitação, a Administração Pública
examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe
executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir
as responsabilidades ou subcontratar, a não ser que haja
autorização da contratante. Suas cláusulas e as normas de
direito público regem-no diretamente, aplicando-se-lhe,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos
e as disposições de direito privado, numa perfeita miscigenação
e sincronia.
Entretanto, a lei admite exceções, à licitação,
desde que motivadas, nas hipóteses de inexigibilidade, dispensa
e prorrogações ou extensões dos prazos contratuais.
Contrato pessoal, contudo, não significa
necessariamente personalíssimo. A instabilidade, na execução
do contrato, advém do interesse público, daí por que, no
discurso do Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO,
" não se pode conceber contrato administrativo
sem ser condicionado ao interesse público, Este não se apresenta
imutável" ( cf. Revista de Direito Publico 62/123 e segs.).
Observa ainda o autor que, na execução do contrato administrativo,
a responsabilidade é da própria pessoa com quem se contratou,
todavia essa regra admite exceções e, fundado, no magistério
de MARCELO CAETANO, indica, com tranqüilidade, que:
" a execução do contrato pode prosseguir por pessoa diferente
daquela com quem inicialmente foi estipulado quando as prestações
não tiverem por objeto serviços de caráter pessoal e a Administração
consinta na substituição, tendo em conta as exigências legais
relacionadas com a capacidade e a idoneidade do concessionário
ou do sucessor" ( cf. op. e p. cits. ).
Também CARLOS ROBERTO PELLEGRINO, escudado na melhor doutrina,
inclina-se por esse entendimento ( cf. Revista de Direito
Público, 92/139).
Eis aqui nascendo a verdadeira simbiose entre o direito
público e privado, que GUILLERMO ANDRÉS MUÑOZ descreve,
com muita sensibilidade, e rechaça a divisão esotérica entre
o direito público e privado, porque tais dogmas sofrem,
na atualidade, violenta crise e conclui que é muito difícil
sustentar a romana contraposição entre o direito público
e privado, calcada na idéia de um Estado regulado por princípios
especiais e opostos aos do direito privado ( cf. Revista
de Direito Público, 91/19-27).
Deste pensar é também o Procurador do Estado
do Rio de Janeiro MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, quando escreve
que o contrato administrativo vai abeberar-se na fonte do
direito privado, mais precisamente na teoria geral dos contratos,
para captar seus elementos essenciais aos quais vai justapor
suas prerrogativas que lhe marcam as características ( cf.
Licitações & Contratos Administrativos, ADCOAS, Esplanada,
2ª edição, I/170).
É princípio assente de hermenêutica que
o dispositivo a ser interpretado deve ser comparado com
outros do mesmo repositório ou de leis diferentes, porém
tendo o mesmo objeto. Leciona CARLOS MAXIMILIANO, alicerçado
na melhor doutrina ( COELHO DA ROCHA, BORGES CARNEIRO, TRIGO
DE LOUREIRO e CARLOS DE CARVALHO ):
" Cada preceito, portanto, é membro de
um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante
luz para o caso em apreço."
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental
importância, ou, como informa o Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO,
" o Direito, como sistema é uno. Não admite contradição
lógica. As normas harmonizam-se" (cf. Direito & Justiça,
Correio Braziliense, Brasília, 14.4.97).
Desde CELSO, em Roma, emitir parecer ou julgar a lei, separadamente,
ao invés de fazê-lo em conjunto, é extremamente condenável,
porque contrário ao direito. Sabe-se, com SAREDO, que não
se presumem dispositivos contraditórios, devendo as palavras
harmonizarem-se entre si ( cf. Hermenêutica e Aplicação
do Direito, de CARLOS MAXIMILIANO, Livraria Freitas Bastos,
6ª edição, 1957, pp. 164 e 172 ).
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Serviço é toda atividade que se destina
a obter determinada utilidade de interesse para a administração.
O contrato de prestação de serviço de forma
continua caracteriza-se pela impossibilidade de sua interrupção
ou suspensão, sob pena de acarretar prejuízos ou danos insuperáveis.
Assim, certos contratos, dada a necessidade de sua continuidade,
pode ser prorrogado ou estendido, para além do exercício
do crédito orçamentário.
A lei vigente estabelece os princípios
gerais que disciplinam a licitação e os contratos administrativos.
Constitui-se de normas gerais, aplicáveis
aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios e de normas específicas da União - incidentes,
apenas, na órbita federal.
O artigo 118 manda que os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios e as entidades da Administração
indireta, compreendendo todos os entes descritos no artigo
119, adaptem suas normas ao disposto nesta Lei, em harmonia
com o princípio da autonomia, inscrito na Constituição Federal
( arts.1º , 25 a 32).
O artigo 119 comanda que as sociedades
de economia mista, as empresas públicas, as fundações públicas
e demais entidades controladas direta e indiretamente pela
União e pelas entidades referidas no artigo 118, deverão
editar regulamentos próprios ( ou adaptar os já existentes
), devidamente publicados, ficando sujeitos às disposições,
isto é, às normas gerais da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos - Lei 8666/93 (LLCA ) e suas alterações
posteriores.
A Emenda Constitucional 19, de 4 de junho
de 1998, publicada no DOU, de 5 seguinte, contudo, alterou
o inciso XXVII do artigo 22 da Constituição, consignando
que à União compete legislar privativamente sobre normas
gerais de licitações e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas direta, autárquicas e fundacionais
da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido
o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173,
§ 1º, III.
Por outro lado, a citada Emenda introduziu
inovação neste último dispositivo, ordenando que a lei estabelecerá
o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre a licitação e contratação de
obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios
da administração pública, enquanto que o artigo 3º da Emenda
Constitucional suprimiu, com muita razão, a expressão fundacional
do caput do artigo 37 do Texto Constitucional, visto que
a fundação é parte integrante da administração indireta,
conquanto não o tenha feito no aludido artigo 22.
O Tribunal de Contas da União, pelo seu
Plenário, adotando voto do eminente Relator, Ministro Bento
José Bugarin, decidiu, por unanimidade, que a entidade paraestatal,
ao adotar regulamento próprio, deverá fazê-lo, de conformidade
com as diretrizes da Lei 8666/93. Entre essas entidades,
engloba os serviços sociais autônomos, que são pessoas jurídicas
de direito privado (SESC, SENAI etc.), cabendo sua organização
e direção à Confederação Nacional da Indústria (SENAI).
Vinculam-se, todavia, ao Ministério da Indústria e Comércio
e, como escolas de ensino, submetem-se também à fiscalização
do Ministério da Educação, integrando o rol das unidades
jurisdicionadas a essa Corte.
A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, que
dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações,
a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais, de conformidade com a Emenda Constitucional
8/95, cria a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, como
órgão integrante da Administração Federal indireta, submetida
a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das
Comunicações, com o objetivo de regular as telecomunicações.
Dita ainda o diploma legal que a contratação
de obras e serviços de engenharia civil se submete ao procedimento
das licitações previsto em lei geral para a Administração
Pública, contudo, para os casos não previstos no caput do
artigo 54 dessa Lei, a Agência poderá utilizar procedimentos
próprios de contratação nas modalidades de consulta e pregão.
A autoridade superior é aquela designada
nos regimentos, nos regulamentos e nos estatutos. A imprensa
oficial é o veículo oficial de divulgação dos atos da Administração.
Para a União, é o Diário Oficial da União, e, para os Estados,
o Distrito Federal e Municípios, o que for determinado pela
legislação própria.
Os fundos especiais são produtos de receitas
especificadas que, por lei, vinculam-se à realização de
determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de
normas peculiares de aplicação. Poderão ser sujeito ativo
e passivo, no contrato, ou seja, tal qual as entidades antes
referidas, poderão funcionar como contratante e contratado.
É uma inovação introduzida por esta lei. Não têm personalidade
jurídica. Assemelham-se à massa falida, à herança e ao condomínio.
O fundo é um patrimônio de ações, bens, dinheiro, afetado
pelo Estado.
Também os órgãos dos Poderes Judiciário,
Legislativo e do Tribunal de Contas se regerão por essas
normas ( normas gerais ), no que couber, nas três esferas
administrativas - artigo 117.
Entre as normas gerais, que dizem respeito
à essência, ao interesse público (da coletividade ), distinguem-se:
a publicidade, os prazos ( duração de contrato), a obrigatoriedade
de licitação, as modalidades de licitação, a dispensa, a
declaração de inexigibilidade, o objetivo da licitação (
artigo 3º ), as normas disciplinadoras dos contratos ( artigos
54, 55, 57, 58, 59, 60, 61) etc.
Os princípios estão insculpidos no artigo
37 da Constituição Federal, a que se devem submeter a Administração.
O Tribunal de Contas da União sumulou que
as decisões desta Corte, relativas à aplicação de normas
de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União
legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
(Súmula 222, aprovada na Sessão Administrativa de 8.12.94,
e publicada no DOU de 3.1.95)
DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS: REGRA GERAL
Os contratos administrativos têm sua vigência adstrita ao
exercício do crédito orçamentário ou financeiro, de conformidade
com a enérgica ordem do artigo 57 da Lei 8666/93 e suas
alterações posteriores.
O exercício financeiro, de acordo com o
artigo 34 da Lei 4.320/64, coincide com o ano civil, isto
é, estende-se de 1º de janeiro a 31 de dezembro. Este pode
ser alterado por lei complementar, segundo os ditames do
§ 9º do artigo 165 da Constituição.
EXCEÇÕES À REGRA GERAL
Não obstante, a lei excepcionalmente permite a prorrogação
ou a extensão desses contratos, além desse exercício, segundo
o disposto nesta Lei, ou ainda se preveja sua duração por
prazo superior, no momento mesmo de sua formalização.
A prorrogação deve ser justificada por
escrito e previamente autorizada pela autoridade competente,
para celebrar o contrato.
Admite a lei que os contratos ultrapassem
o exercício financeiro, sobressaindo-se a hipótese de contratos
de serviços continuados ou que não podem ser suspensos nem
interrompidos, durante sua execução.
Assim, a prorrogação de contratos de serviços
a serem executados de forma continuada (não podem ser suspensos
nem interrompidos; não podem sofrer solução de continuidade,
pena de causar prejuízo ou dano) recebeu nova redação, introduzida
pela Medida Provisória 1531-18, de 29 de abril 1998, que
se converteu, no citado PLC 5, consubstanciado na Lei 9648,
alterou profundamente o inciso II, que já sofrera substancial
modificação, introduzida pela Lei 8883, de 1994, oferecendo-lhe
nova feição, desta feita agasalhando doutrina fartamente
trabalhada por autores do porte de Yara Police Monteiro
e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
Este doutrinador analisa o inciso II, com
a redação dada pela Lei 8883, ofertando interpretação, que
veio, a final, provocar a produção legislativa, com renovada
e diversa redação, trazida pela Medida Provisória citada
e que melhor se afeiçoa à realidade.
A atual postura legislativa assemelha a
situação ali desenhada à marcada no inciso I, ou seja, o
caput do artigo 57 determina que a duração dos contratos
fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,
mas permite que essa duração se prorrogue por iguais e sucessivos
períodos ( no inciso I, permite que, naquela hipótese, a
Administração prorrogue o contrato, além do exercício),
tendo em vista melhores condições e preço, para a Administração,
não ultrapassando o prazo limite de 60 meses, excepcionada
a faculdade de prorrogação mantida pela Lei 9648, que acrescentou
o § 4o. ao referido artigo 57. Este dispositivo autoriza,
em casos excepcionais, devidamente justificados e com permissão
superior, a prorrogação do prazo previsto no aludido inciso,
em até doze meses. Além do prazo comum da prorrogação, há
que se considerar ainda este último.
Se, anteriormente, com a redação dada pela
Lei 8883, a contratante devia fazer, de imediato, o contrato,
já prevendo o prazo que melhor se afeiçoasse aos interesses
da Administração, atualmente, poderá fazer o contrato para
vigorar no exercício, com a possibilidade de prorrogar essa
duração por iguais e sucessivos períodos.
O dispositivo confirma energicamente essa
exegese, porquanto deve-se ler que: a duração dos contratos....
ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto quanto
aos relativos ( caput ): .... II) à prestação de serviços
a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua
duração prorrogada ... Entenda-se que a duração, de um exercício
( prevista no caput), poderá ser (faculdade a ser exercida)
prorrogada, tendo em vista a obtenção de melhor preço e
condições mais vantajosas, que serão aferidos, por ocasião
da realização da prorrogação, se esta realmente for de interesse
da Administração, em comunhão com a tese, que defendemos,
ao comentarmos a citada Medida Provisória. Este entendimento
foi sufragado, recentemente, pela douta advogada da Consultoria
da Editora NDJ, Dra. Eunice Leonel da Cunha.
Interessante questão deve ser respondida,
quanto à faculdade de se prever a prorrogação por período
menor que o originário.
Não vemos óbice, nesta interpretação, visto
que quem pode o mais, pode o menos e não seria razoável
exigir-se da Administração que preveja, no contrato, a prorrogação
por igual período do contrato originário, portanto superior
às reais necessidades, em detrimento de seus próprios interesses,
apenas para satisfazer a interpretação literal e gramatical
do texto, contrariando a melhor doutrina.
É também facultada a prorrogação dos prazos
de início de etapas de execução, conclusão e entrega do
objeto, desde que, mantidas as demais cláusulas, fique assegurado
o equilíbrio econômico - financeiro ( caput do artigo 57
) e ocorra um dos motivos previstos no § 1o. do artigo 57.
Os fatos que autorizam a prorrogação são posteriores ao
início da vigência do contrato, ou seja, surgem durante
sua execução e, portanto, neste caso, não se há de falar
em repactuação, para retomada do equilíbrio econômico -
financeiro, somente, após um ano, em vista da legislação
que introduziu o Plano Real, como querem alguns, equivocada
e absurdamente. A restauração do equilíbrio econômico –
financeira da equação, se comprovada a decomposição deste,
far-se-á, obrigatoriamente, em qualquer época,. porque assim
exige a lei.
INTERPRETAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 57
O § 4º do artigo 57 foi introduzido pela Medida Provisória
1081, de 28.7.95. e mantido pela Lei 9648. A Lei 8883/94
modificou o texto originário da Lei 8666. Esse dispositivo
modificado tem sido repetido pelas Medidas Provisórias ulteriores,
as quais convalidam os atos praticados com base na Medida
Provisória anterior.
Destarte, no caso de contrato de prestação
de serviço de forma continuada, o administrador deve dimensionar
o prazo, que melhor se ajuste às circunstâncias, fazendo
uma prévia avaliação, auscultando preços e condições mais
vantajosos para a Administração, cabendo-lhe também avaliar
o tempo de duração do contrato e o interesse daquela.
No caso das agências de turismo, segundo
prédica do TCU, o menor preço se consubstancia, no maior
desconto sobre a comissão.
O TCU, na Representação formulada nos termos
do artigo 113, § 1º, da estudada lei, c/c o artigo 213 do
Regimento Interno ( artigo 34 da Resolução TCU 29/95), seguindo
o voto do culto Ministro – Relator, Bulgarin, decidiu
que a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos
créditos orçamentários, que, em regra, equivale ao exercício
financeiro,todavia admite sua prorrogação ou extensão, nos
casos previstos na Lei.
Para temperar os rigores desta situação,
o legislador ( in casu, o Chefe do Executivo) editou a citada
Medida Provisória 1081 e enxertou o § 4º, facultando que
a Administração pudesse prorrogá-lo, em até doze meses mais,
desde que demonstrada a excepcionalidade e houvesse a autorização
da autoridade superior. Essa prorrogação faz-se por aditamento,
submetendo-se a todas as formalidades da lei. E, mais tarde,
através de Medida Provisória, modificou o inciso II do estudo
dispositivo.
Sem dúvida, não há que se indagar da existência
da previsão desta faculdade no contrato ou no edital, porque
isto é impossível, por se tratar de caso excepcional e imprevisto,
segundo a inteligência do dispositivo em tela.
Assim, estando em vigor o § 4º, é forçoso
concluir que esse dispositivo se aplica a todos os contratos
que se fizeram ou fazem, sob sua vigência, ou antes de sua
vigência, mesmo que não previsto no contrato e no edital,
por que impossível tal previsão.
Natureza do contrato de
forneciMento de passagens
Esse contrato tem por objeto a prestação
dos serviços de emissão de passagens aéreas e terrestres
e também os de serviços de assessoramento para definição
de melhor roteiro, entrega de bilhetes em local indicado,
a apresentação de tabelas de preços das concessionárias
dos serviços de transporte aéreo vigente a época da contratação,
a emissão e entrega, em tempo hábil, das passagens solicitadas,
através da requisição de passagens, por órgão gestores,
o fornecimento de passagens terrestres, em caso de conveniência
de servidor ou de contratante, a recepção ou o acompanhamento,
quando do desembarque ou embarque, se solicitado pela contratante,
a emissão, reservas, marcação e remarcação de passagens
aéreas nacionais e internacionais, o assessoramento para
definição de melhor roteiro, horário, frequência de vôo,
tarifas promocionais, desembaraço de bagagens, reserva,
locação de veículos, emissão de passaportes etc.
Questão relevante se prende a saber a extensão
do dispositivo modificado pela mencionada Medida Provisória,
agora transformada na citada Lei 9648, no que diz respeito
às sucessivas prorrogações por iguais períodos.
O legislador, que editou a medida provisória
em apreço, visou antes de tudo sanar uma dificuldade que
o administrador vinha encontrando na pratica, segundo variada
interpretação que se dava ao acima citado dispositivo, corroborando
a melhor exegese, de sorte que o que já se fazia costumeiramente,
o legislador houve por bem de adotar integralmente, ao assinalar,
com precisão matemática, que a prorrogação pode ser feita,
tendo em vista preço e condições mais vantajosas, para a
Administração. que se constituem no vetor da melhor gestão
e administração.
A doutrina não ficou inerte nessa questão,
tendo estudado profundamente a natureza jurídica do contrato
entre a Administração e as agências de turismo.
Sem dúvida, trata-se de contrato de prestação
de serviços a serem executados de forma continua.
O contrato em tela é de prestação de serviços,
visto que se trata de atividade da qual se extrai uma utilidade,
de conformidade com o conceito trazido pelo artigo 6º da
Lei, que assim se inscreve:
"Artigo 6º - Para os fins desta lei, considera-se:
II – Serviço – toda a atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração,
tais como: demolição, transporte, locação de bens etc. A
lei não é exaustiva, mas exemplificativa."
MARÇAL JUSTEN ensina que esse tipo de contrato
consiste em uma prestação de serviço, posto que:
"A Agência se obriga a identificar os transportadores que
atendem as necessidades da Administração, realizar as reservas,
providenciar a emissão de bilhetes e sua entrega à Administração
e outras atividades similares, destinadas a assegurar a
concretização do contrato de transporte."
O insigne autor, AIRTON ROCHA NÓBREGA, estudando a natureza
do contrato destinado à aquisição de passagens aéreas, enfatiza,
com muita propriedade, de forma irretorquível, que:
".........................................................................................
A aquisição de passagens aéreas é a atividade que transparece
e salta à vista nesse tipo de contrato celebrado pela Administração
Pública com a finalidade de atender a uma necessidade específica
que, nem de longe, se assemelha ou pode ser rotulada como
a de aquisição de um bem determinado (passagem aérea).
Não se compram passagens aéreas como atividade-fim
desse tipo de contrato, adquire-se, em realidade, o bilhete
que representa o instrumento de acesso ao objetivo final
que é o de ver-se, em regra, um servidor ou terceiro autorizado
transportado de um ponto a outro, no País ou no exterior.
Têm-se, desse modo, não a aquisição de
um bem, caracterizando um fornecimento ou uma compra, consoante
conceituação contida no art. 6º, III, da Lei nº 8.666/93,
mas sim a obtenção de uma utilidade de interesse da Administração.
Estabelece-se e disciplina-se nessa relação
contratual a prestação de um serviço de transporte, estando
o transporte conceituado pelo art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93,
como serviço.
Tratado como fornecimento, ter-se-ia que,
necessariamente, realizar contratações para períodos coincidentes
com o exercício financeiro (ano civil), baseando-se o contrato
em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele que
determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso
de tempo e quantos bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo
período.
Como serviço que efetivamente é, permite
a Lei de Licitações e Contratos o dimensionamento da duração
do contrato por um período de até 60 (sessenta) meses, a
teor do que preceituado se acha em seu art. 57, inciso II,
gerando sensíveis economias para a Administração já que
não se terá que, a cada exercício, iniciar um novo procedimento
licitatório, culminando com a celebração de um contrato
que terá efêmera duração.
Para o planejamento da licitação e quantificação
dos custos contratuais futuros, ter-se-á que ter como base
valores estimados, resultantes de uma avaliação das prováveis
necessidades da repartição, considerados inclusive os gastos
realizados em exercícios anteriores.
Avaliado esse aspecto primeiramente proposto,
conclusão clara que se extrai, com fundamento no art. 6º,
II, da LLC, é que o contrato de transporte aéreo de passageiros
celebrado pela Administração possui típica natureza de serviços
contínuos, envolvendo uma atividade destinada à obtenção
de uma utilidade e não uma aquisição remunerada de bens
para fornecimento de um só vez ou parceladamente."
Conclui com acerto que esse contrato possui
típica natureza de serviço contínuo, cuja atividade tem
o objetivo específico de extrair uma utilidade e não uma
aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só
vez ou parceladamente.
Na verdade, poder-se-ia até dizer que não se trata apenas
de um contrato de prestação de serviços de fornecimento
de passagens aéreas e terrestres, senão uma séries de contratos,
indissoluvelmente ligados.
Essas atividades, como é óbvio, não podem
ser interrompidas abruptamente, pois, segundo a dicção do
autor antes citado, se esse contrato fosse
"tratado como fornecimento, ter-se-ia que,
necessariamente, realizar contratações para períodos coincidentes
com o exercício financeiro (ano civil), baseando-se o contrato
em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele que
determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso
de tempo e quantos bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo
período."
Efetivamente, não se coaduna esse tipo de contrato com as
efêmeras contratações, para durar apenas um exercício, ou
seja, não são contratos instantâneos, por sua própria natureza.
Exatamente, por isso, os contratos eram dimensionados, segundo
suas características, por períodos que, segundo a avaliação
da Administração, podiam e realmente ultrapassavam o exercício
financeiro, alavancados no melhor preço e nas condições
mais acessíveis e vantajosas, cuja tônica veio a ser corroborada,
pela nova redação que as sucessivas medidas provisórias,
antes citadas, transformadas no mencionado diploma legal,
deram ao estudado inciso II do artigo 57, autorizando prorrogações
sucessivas, por iguais períodos, acorrentadas à obtenção
de melhor preço e às condições mais vantajosas, para a Administração,
isto é, tendo em vista os altos interesses da Administração.
DO DIMENSIONAMENTO DA DURAÇÃO
Induvidoso, portanto, que essa espécie de contratação não
admite enquadramento como fornecimento e não se poderá,
assim, estipular duração contratual sem observância da regra
contida no art. 57, inciso II, da Lei de Licitações e Contratos,
já que se trata de prestação de serviços de natureza contínua.
Se assim o é, a questão alusiva à duração
há de ser cuidada nos moldes estatuídos nesse dispositivo
legal, não havendo como estabelecer-se a duração dos respectivos
contratos apenas pelo exercício.
Em realidade, poderá a Administração prever
essa duração por períodos menores - verbi gratia, 12 meses
– dimensionando o seu prazo por períodos sucessivos,
até que o período máximo em lei previsto seja alcançado.
Aspectos relacionados ao interesse público e à economicidade
da contratação é que deverão servir como parâmetro para
a preservação do contrato ou para a sua extinção.
Restando certa essa possibilidade, diretamente
decorrente do dispositivo de lei anteriormente referido
e da própria natureza do contrato em questão, cumpre saber
se poderia a Administração alcançar o período máximo de
duração, mediante sucessivas prorrogações, ainda quando
o edital e o contrato celebrado isso não prevejam explicitamente.
A questão, que se apresenta controvertida,
merece exame acurado ante as disposições que, insertas no
bojo da Lei 8.666/93, possibilitam uma orientação positiva
no sentido da admissibilidade do procedimento.
DA NATUREZA DE CLÁUSULA IMPLÍCITA DA LEI
8.666/93
Observe-se que, a possibilitar a adoção dessa orientação,
um primeiro aspecto resulta do fato de se dar à Lei 8666/93
a condição de cláusula implícita do contrato administrativo.
Essa condição é imposta pela própria Lei
que, em seu art. 61, ao referir-se ao conteúdo do preâmbulo
dos contratos administrativos, determina que neles se deverá
fazer constar, além de outros dados, expressa "... sujeição
dos contratantes às normas de Lei ...". Cria-se, assim,
de forma direta e incontestável, estrita vinculação dos
contratantes aos termos da Lei, tornando-a aplicável à avença
independentemente de específica previsão, quando não houver
necessidade de regulamentação adicional, salvo quando houver
omissão. no disciplinamento de determinado aspecto, ou na
hipótese de exigência específica vier a ser feita.
Veja-se que em razão disso, independem
de específica previsão a aplicação aos contratos de providências
que, estatuídas na Lei, não exigem repetição no bojo do
instrumento firmado. Cite-se, apenas para exemplificar,
que hipóteses como a de retomada do objeto (art. 80, I)
e a aplicação das sanções administrativas, salvo a de multa
(art. 87), não resultam diretamente do fato de estarem inscritas
no contrato, mas sim do fato de estarem previstas na Lei.
E a necessidade de previsão de prorrogação
ou extensão deve estar explicitada no edital e no contrato,
quando a lei o exigirem, com absoluta nitidez, v. g., o
inciso I do artigo 57, in litteris,
"I – aos projetos cujos produtos.............,se
houver interesse da Administração e desde que isso tenha
sido previsto no ato convocatório."
(Grifou-se).
Ocorrendo o fato que enseja a rescisão
administrativa, consequência decorrente será a efetivação
da retomada como medida de proteção do interesse público
representado pela Administração. Inadimplindo o contratado
suas obrigações, a sanção administrativa pertinente lhe
deverá ser aplicada, apenas necessitando a Administração
que disponha o instrumento contratual de previsão do percentual
relativo à multa aplicável no caso concreto.
Não se pode deixar, desse modo, de concluir que a Lei 8.666/93,
ao dispor sobre a duração dos contratos o fez de modo tal
que, ainda que não haja específica previsão, se o prazo
máximo ainda não foi alcançado, terá a Administração a possibilidade
legal de realizar o dimensionamento dessa duração até o
limite estabelecido, especialmente em vista da norma absoluta,
de significativa precisão, como se verá adiante.
DA APLICAÇÃO IMPOSITIVA
DO ART. 121 A TODOS OS CASOS
A reforçar a tese anteriormente sustentada, merece registro
o fato de que, ao ser editada a Lei 8.666/93, dentre as
inúmeras dúvidas e questionamentos que então foram gerados,
sobressaía, também, aquele alusivo especificamente à sua
aplicação às licitações instauradas e aos contratos assinados
anteriormente à sua vigência.
Trouxe a Lei, a respeito desse assunto,
em seu art. 121, com a redação que lhe foi posteriormente
dada pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1.994, disposição
clara no sentido de que ...
"Art. 121. O disposto nesta Lei não se
aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados
anteriormente a sua vigência, ressalvado o disposto no art.
57, nos parágrafos 1º, 2º e 8º do art. 65, no inciso XV
do art. 78, bem assim o disposto no "caput" do art. 5º,
com relação ao pagamento das obrigações na ordem cronológica,
podendo esta ser observada, no prazo de 90 dias contados
da vigência desta Lei, separadamente para as obrigações
relativas aos contratos regidos por legislação anterior
à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993." (Grifou-se).
Sobressaía desse dispositivo por demais óbvio que, ao assim
se dispor, buscava-se preservar e respeitar, em relação
às licitações em curso e aos contratos já celebrados, o
ato jurídico perfeito, como garantia inscrita dentre os
direitos e garantias fundamentais da Carta Política de 1.988
(art. 5º, inciso XXXVI).
Cristalina, portanto, a inaplicabilidade da nova Lei a todas
aquelas situações baseadas em processos já instaurados quando
de sua edição e aos contratos em vigor.
Ao dispor a Lei, no entanto, que as suas
disposições não se aplicariam às licitações instauradas
e aos contratos assinados anteriormente a sua vigência,
entendeu ser necessária a exclusão de algumas situações
específicas do âmbito dessa regra, que se viram ampliadas
com a edição da Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1.994.
Foram ressalvadas, assim, as situações
tratadas no art. 57 (relativa à duração dos contratos),
nos §§ 1º, 2º e 8º do art. 65 (relativa a acréscimos e supressões
e à dispensa de aditivos), no inciso XV do art. 78 (relativa
a rescisão do contrato por atraso de pagamento), bem assim
o disposto no "caput" do art. 5º (relativa à moeda de pagamento
e à observância da ordem cronológica na quitação de obrigações).
Vale dizer, portanto, que nas situações
ressalvadas, afastou-se a Lei da obrigação de respeito ao
ato jurídico perfeito. Determinou ela, em realidade, que
as regras indicadas deveriam ser estendidas aos contratos
anteriormente celebrados, agregando-se suas disposições
ao conteúdo dos instrumentos que se achavam vigorando quando
de sua edição.
Para que dúvidas não viessem a subsistir,
a título de exemplo, pode-se afirmar que, embora regido
por normas do extinto Decreto-lei nº 2.300/86, o contrato
poderia ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção
de preços e condições mais vantajosos para a Administração,
limitada a sua duração a 60 meses, consoante disposto no
art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, com a redação que
lhe foi imprimida pela Lei nº 8.883/94.
Atendendo-se a ressalvas contidas no texto
da própria Lei, deverão as licitações que naquela oportunidade
já se achavam instauradas e os contratos assinados observar
as disposições contidas no art. 57 (relativa à duração dos
contratos), nos §§ 1º, 2º e 8º do art. 65 (relativas a acréscimos
e supressões e à dispensa de aditivos), no inciso XV do
art. 78 (relativa a rescisão do contrato por atraso de pagamento),
bem assim o disposto no "caput" do art. 5º (relativa à moeda
de pagamento e à observância da ordem cronológica na quitação
de obrigações).
Extrai-se dessa orientação legal, de modo
claro e inequívoco, que a disposição alusiva à duração dos
contratos possui caráter impositivo, prevalecendo sempre
sobre disposições contratuais e editalícias.
Resta induvidoso, ademais, que o fato de
não ter havido previsão no instrumento convocatório ou de
não haver qualquer menção expressa à prorrogação de prazo
não significa, nesse tipo de contrato, que não se possa
fazer. Confere-se a Administração, em tais casos, a possibilidade
legal de realizar o dimensionamento dessa duração até o
limite estabelecido, especialmente em vista da norma absoluta
que, consoante anteriormente já restou dito, possui precisão
matemática.
Cabe, na situação exposta, a conclusão
objetiva no sentido de que não tendo a Administração estabelecido
prazo contratual que exceda o limite máximo previsto no
art. 57, II, da LLCA, poderá ela, a despeito da inexistência
de expressa previsão contratual, realizar aditamentos ao
instrumento contratual, projetando a sua duração até que
se esgote o parâmetro fixado na norma.
DA PRORROGAÇÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL
POR ATÉ DOZE (12) MESES
E não se pode olvidar, ademais, que além dessa possibilidade
de extensão da duração contemplada no inciso II do art.
57 – buscou-se criar para a Administração uma outra
hipótese, em caráter excepcional, de dilação do prazo do
contrato relativo aos serviços de duração contínua.
Independentemente da anterior duração da
avença, o que se estabelece de modo claro é que o prazo
de duração da avença poderá, a critério da Administração,
ser ainda acrescido de período adicional que a lei fixa
em até doze meses.
Tudo isso se presta a confirmar a intenção
do legislador, expressa no sentido de que os contratos de
prestação de serviços de duração contínua poderão ter prazo
de duração superior àquele fixado como limite no inciso
II do art. 57 da LLCA.
O dimensionamento dessa duração incumbe
ao administrador, a quem competirá avaliar, em relação aos
preços praticados no mercado, se é conveniente e oportuno
onerar a Administração com novo certame licitatório e com
os custos revistos que dele poderão advir.
A intenção transparece explícita: o dimensionamento
da duração de tais espécies contratuais é incumbência que
se outorga ao administrador, de modo a permitir a preservação
de contratos que ainda se mostrem vantajosos para a Administração.
Licitar nesse contexto, encerrando contrato que vem sendo
executado de forma econômica, significa contrariar o próprio
princípio de licitação, impondo à entidade injustificável
e descabido ônus.
Assim, ainda que não se pudesse admitir
a possibilidade anteriormente sustentada – o que se
admite apenas para efeito de argumentação – restaria
à Administração sempre a hipótese prevista no § 4º do art.
57, o que lhe proporcionaria um período adicional de prestação
de serviços.
CONCLUSÕES
Assim, ante todo o exposto, é de se inferir, conclusivamente,
que:
a) deve-se entender como "prestação de
serviços", consoante definição insculpida no texto da Lei
de Licitações e Contratos (art. 6º, II), a atividade contratada
pela Administração com a finalidade de alcançar determinada
utilidade de seu interesse, compreendendo, dentre outras
hipóteses, o contrato de prestação de fornecimento de passagens
aéreas e terrestres, transporte, terrestre, aéreo e ferroviário;
b) os contratos de prestação de serviços, quando destinados
a atender necessidades permanentes da Administração, terão
natureza contínua.
c) a contratação de transporte aéreo e
o fornecimento de prestação de fornecimento de passagens
não possuem a condição de fornecimento, já que não se pode,
nesse negócio, visualizar, como elemento de identificação,
o simples ato de emissão do bilhete de passagem, que constitui
mera autorização para o uso do meio de transporte;
não possuindo o contrato de transporte
aéreo exigência eventual para a Administração, deve ele
observar a regra de duração dos prazos prevista no art.
57, inciso II, da Lei 8.666/93, não estando, portanto, a
sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários;
e) as disposições contidas no art. 57,
inclusive os seus incisos e parágrafos, a teor do que preceituado
se acha no art. 121 da mesma Lei, são de observância obrigatória
nos contratos, independentemente de específica previsão
no instrumento convocatório ou no instrumento firmado pela
Administração;
f) o dimensionamento da duração dos contratos prevista no
inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/93, pode e deve ser
feito pela Administração sempre com a finalidade de obter
maior economicidade, respeitado, no entanto, o limite máximo
de duração em lei fixado ( 60 meses);
g) a vantagem da manutenção de contrato
já em curso pode e deve ser sempre medida em face do proveito
oferecido pelo contratado, consistente esta, em tais casos,
no maior desconto por ele oferecido, consoante reiterada
e sólida jurisprudência da Colenda Corte de Contas;
h) por razões de oportunidade e conveniência
administrativa, devidamente justificadas, vê-se também a
Administração autorizada a exceder o limite anteriormente
referido, por até doze (12) meses.
Leon Frejda Szklarowsky
Advogado, Procurador da Fazenda Nacional aposentado,
Professor e Juiz Arbitral da Câmara de Arbitragem
da Associação
Comercial do Distrito Federal e da American Arbitration
Association
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