|
CONTRATOS DO GOVERNO COM AGÊNCIAS
DE VIAGENS PODEM SER PRORROGADOS
A questão da possibilidade de prorrogação
dos contratos do governo com as agências de viagens vem
causando polêmica entre gestores públicos e empresários,
especificamente, no diz respeito ao enquadramento ou não
desses contratos no permissivo do artigo 57, inciso II,
da Lei nº 8.666/93, que estabelece o seguinte: "Art. 57.
A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita
à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto
quanto aos relativos: (...) II - à prestação de serviços
a serem executados de forma contínua, que poderão ter a
sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a sessenta meses".
Os gestores públicos argumentam que estão
seguindo entendimento do Tribunal de Contas da União, no
sentido de que esses contratos de "fornecimento" de passagens
aéreas "não possuem características de continuidade", não
trazem "obrigações de fazer de caráter permanente", as agências
de viagens simplesmente realizam "vendas" de bilhetes de
passagens aéreas, além do que, as "vantagens" das prorrogações
para o governo "não ficam demonstradas". Em suma, a praxe
atual em muitos órgãos públicos é estabelecer contratos
com vigência de apenas 12 (doze) meses.
Com efeito, desde meados de 1995 e acentuadamente
no ano de 2002, ocorreu uma construção jurisprudencial do
Tribunal de Contas da União nesse sentido, podendo-se exemplificar
essa circunstância com os acórdãos e decisões dos processos
TC 013.721/1999-2, TC 005.235/2001-8 e TC 550.141/1998-7,
entre tantos outros.
Para os dirigentes, gestores, pregoeiros,
enfim, diversos servidores da Administração Pública, esse
entendimento possui elevada carga de vinculação, conforme
orientação do próprio Tribunal de Contas da União, correndo
aqueles agentes públicos riscos de sanções administrativas
caso realizem licitações ou prorroguem contratos em desacordo
com o entendimento mencionado.
Por outro lado, levada a questão ao Poder
Judiciário, o entendimento também parece ser no sentido
de que o artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93 permite
a prorrogação de contratos de "natureza continuada", mas
a prorrogação não é obrigatória para a Administração Pública,
o que de certo modo é compreensível. Mas o fato é que, em
muitos casos, as agências de viagens têm destacado cláusulas
editalícias e contratuais que representam verdadeiras obrigações
de natureza continuada, além de demonstrarem as vantagens
financeiras que as prorrogações trarão para a Administração.
E isso tudo precisa ser considerado.
O atual estado de coisas precisa mudar
com a maior brevidade possível, a fim de evitar atos "anti-econômicos"
para a própria Administração Pública, além dos gravames
impostos às agências de viagens.
É preciso perceber que o objetivo legal
da prorrogação de contratos, que é a obtenção de preços
e condições mais vantajosas para a Administração, não se
coaduna com a transferência de custos que as agências se
vêem obrigadas a inserir em suas propostas na licitação
e nos respectivos contratos, por terem de, num curso espaço
de 12 (doze meses), montarem e desmontarem postos de atendimento
nas sedes dos órgãos públicos, contratarem e despedirem
empregados, contratarem e rescindirem contratos de licenças
com os sistemas internacionais de reservas de passagens,
como o Sabre e o Amadeus (que são pagos em dólar).
Além disso, os gestores públicos não podem
deixar de reconhecer que, apesar de denominados contratos
de "fornecimento de passagens aéreas", esses ajustes implicam
muito mais do que meras "vendas parceladas” de bilhetes
de passagens aéreas. Se assim não fosse, como se explicaria
a assessoria prestada pelos empregados da agência na localização,
indicação e sugestão das tarifas mais econômicas dentre
as existentes em um mesmo vôo; a disponibilização do posto
de atendimento permanente da agência dentro do edifício-sede
do órgão público, inclusive, com funcionários contratados
pela agência especificamente para isso, e dotado dos mencionados
sistemas de reservas que devem estar disponíveis, sem interrupção,
em especial, nos dias úteis e no mesmo horário de funcionamento
da Instituição?
Os contratos do governo com as agências
de viagens possuem ainda entre suas cláusulas obrigatórias
a disponibilização de plantão em telefones fixos e celulares,
durante 24 horas por dia, 7 dias por semana, 365 dias por
ano, portanto, incluindo sábados, domingos e feriados; ou
seja, é um contrato "full time". Encontram-se ainda cláusulas
com a obrigação de disponibilizar o serviço de antecipação
do "check-in", em caso de necessidade urgente de viagem
dos diretores e outros servidores do órgão público; a obrigação
de disponibilizar os serviços de emissões, remarcações e
cancelamentos de bilhetes de passagens, quantas vezes for
preciso, até quando o servidor público se encontrar no exterior
e/ou também em horários noturnos e/ou dias de feriados e
fins de semana.
Nesse contexto, surgem as perguntas cruciais:
1ª) algum órgão público se arriscaria ficar sequer um dia
sem a cobertura de uma agência de viagens? 2ª) pode-se imaginar
os Ministros da Justiça, da Defesa, da Saúde, do Gabinete
de Segurança Institucional da Presidência da República e
de tantos órgãos estratégicos do governo sem uma agência
de viagens disponível 24 horas por dia, 365 dias por ano,
para as necessidades permanentes e até imprevistas das suas
funções? 3ª) se o critério para a prorrogação dos contratos
de vigilância e telefonia, por exemplo, é o de se tratar
de um serviço permanentemente disponível para as autoridades
públicas, porque os serviços das agências de viagens, incluindo
os plantões telefônicos em dias e horários diversos e as
diligências em aeroportos, não justificam a prorrogação
dos seus contratos? 4ª) se os serviços das agências de viagens
não são considerados de natureza continuada, então porque
o grande temor dos gestores públicos na sua interrupção,
com tantos contratos emergenciais quando algum atraso acontece
na realização de uma nova licitação? 5ª) essas não são necessidades
essencialmente ligadas à atividade-fim diária de cada órgão
público, pode-se dizer, "on demand", por exemplo, da mesma
forma que ocorre com o contrato de telefonia, cujo serviço
sempre está "à mão" da autoridade pública, durante os 365
do ano, continuamente, mas só é utilizado mediante a "demanda",
assim como se pode acionar a agência de viagens para alguma
eventualidade? 6ª) e como explicar a semelhança dos editais
de licitações de telefonia e de agências de viagens quando
ambos trazem a "estimativa" da "demanda de gastos", ou seja,
ambos não caracterizam "fornecimento parcelado de bens",
onde se possui um valor final predeterminado do contrato,
mas sim uma estimativa de gastos, passível de oscilações
exatamente por que os serviços estão permanentemente disponíveis
e são utilizados, repita-se, por demanda? 7ª) e o que dizer
do entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 1089-1,
no sentido de que as agências de viagens não recolhem ICMS,
mas sim ISS, ou seja, não se equiparam às meras vendedoras
de água ou cafezinho (”vendas parceladas de bens”,
com preços fixos), mas sim prestadoras de um verdadeiro
"serviço", diga-se por oportuno, que nenhum administrador
admitiria a sua interrupção?
Portanto, a afirmação de que contratos
com as agências de viagens não implicam em "obrigações de
fazer de caráter permanente" esbarra em uma contradição
com os termos expressos das cláusulas inseridas nesses contratos
e com a realidade prática de diversos órgãos públicos, a
começar pelo próprio Tribunal de Contas da União, que decide
nos julgamentos realizados pelo seu Plenário pela vedação
à prorrogação, mas, internamente, prorroga o seu próprio
contrato. Da mesma forma, prorrogam os contratos com as
agências de viagens o Ministério da Justiça, o Tribunal
Regional Federal da 1ª Região e muitos outros órgãos e instituições
de relevância nacional. Aliás, essa não é uma realidade
apenas brasileira, pois se sabe que países como os Estados
Unidos possuem alguns contratos com as agências de viagens
que podem chegar a até 7 (sete) anos de vigência, dependendo
do caso; ou a como a Espanha, com contratos que podem chegar
ao limite máximo de 4 (quatro) anos.
Todas essas circunstâncias, que demonstram
a clara existência de "obrigações de fazer de caráter permanente"
nos contratos do governo com as agências de viagens, ainda
não foram efetivamente debatidas, em especial, junto ao
Tribunal de Contas da União e ao Poder Judiciário.
É preciso, data venia, mudar a jurisprudência
sobre o assunto e mudar também as redações de muitos editais
de licitação, que, ultimamente, têm se limitado a mencionar
no objeto do certame a expressão "fornecimento de passagens
aéreas" quando se verifica que, mais adiante, constam diversas
cláusulas de obrigações de serviços outros que devem ser
prestados pela agência de forma ininterrupta, desde a assinatura
até o término da vigência do contrato. Aliás, mais adequado
seria constar no objeto do edital a expressão "contratação
da prestação de serviço de agência de viagens, de acordo
com as especificações descritas no edital e no seu termo
de referência", e, no termo de referência, detalhar as obrigações
de fazer de caráter permanente aqui exemplificadas.
Cabe agora às agências de viagens levantarem
essas questões nas suas impugnações administrativas, ações
judiciais e representações junto aos tribunais de contas,
especialmente o Tribunal de Contas da União, de forma que
se possa mudar esse quadro, lembrando que aqui não se defende
a prorrogação automática e desmotivada de contratos, mas
apenas a possibilidade de prorrogação nos termos do artigo
57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, desde que respeitados
os preços e as condições mais vantajosas para a administração.
Jonas Sidnei Santiago de Medeiros Lima
Advogado e consultor jurídico em Brasília
Especializado em licitações e contratos administrativos
Pós-graduado em Direito Público pelo IDP -
Brasília
Editor do site jurídico www.escritorioonline.com
|
