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AS LICITAÇÕES PARA
SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA E A FALTA DE ORÇAMENTO
Muitos contratos de prestação de serviços
de natureza continuada, como aqueles de fornecimento de
passagens aéreas e terrestres, locação de veículos, telefonia
fixa e celular, limpeza, conservação, manutenção e vigilância,
têm a sua execução prejudicada antes mesmo do termo inicial
previsto, em razão de alegada "falta de verba".
Na verdade, tal situação decorre, principalmente,
da ausência de planejamento adequado no momento da elaboração
do edital, e, para evitá-la, o administrador deve ter conhecimento
prévio e detalhado acerca da necessidade mensal e até anual
do serviço a ser licitado. Não basta, portanto, fazer a
licitação "que lhe mandam fazer", mas sim de ter ciência
de todas as suas implicações futuras. Não basta, por exemplo,
que o órgão público abra processo licitatório para contratar
o fornecimento de passagens aéreas por 12 (doze) meses,
mas que também considere qual a estimativa mensal da sua
despesa com esse serviço.
É dever do administrador contingenciar
o seu orçamento, sendo importante destacar que a Lei nº
8.666/93, que estabelece regras gerais em matéria de licitação,
é clara ao dispor nos artigos 7º e 8º que as licitações
para a execução de obras e para a prestação de serviços
deverão possuir "projeto básico" e que a execução das obras
e dos serviços deve "programar-se, sempre, em sua totalidade,
previstos seus custos atual e final e considerados os prazos
de sua execução".
Em particular, na modalidade licitatória
do pregão o projeto básico é substituído pela figura do
"termo de referência" (artigo 8º, inciso II, do Decreto
nº 3.555/2000). Como ensina o Professor Marçal Justen Filho,
o termo de referência define as condições genéricas de execução
da prestação e retrata a avaliação do custo a ser arcado
pela administração, a definição de métodos e do prazo de
execução do contrato e a fixação da "estratégia de suprimento"
(in, Pregão - Editora Dialética - São Paulo: 2001 - pg.
56).
Também é dever do administrador acompanhar
e fiscalizar toda a execução do contrato (artigo 67 da Lei
nº 8.666/93), razão pela qual ele não pode deixar que as
verbas reservadas no orçamento para determinado tipo de
serviço sejam esgotadas "rápido demais".
Entretanto, em muitos casos, exatamente
pela falta de observância a essas normas, aliada à má gestão
do contrato, os recursos disponíveis para fazer face ao
mesmo acabam antes dos 12 (doze) meses iniciais. Não é raro
ouvir-se, por exemplo, que já nos primeiros 6 (seis) meses
do ano "o dinheiro para as viagens está acabando...".
A situação se complica ainda mais quando
alguns administradores começam a se utilizar de verbas destinadas
pelo orçamento a outras finalidades para fazer face às despesas
daquele contrato mal planejado. Nesse caso, especialmente
quando não se consegue aprovação de uma "verba suplementar"
e quando já se lançou mão do limite de acréscimo legalmente
permitido para os serviços contratados (25%, artigo 65,
§ 1º, da Lei nº 8.666/93), proceder dessa forma pode até
ensejar a responsabilização penal do administrador, nos
termos do artigo 315 do Código Penal (crime de emprego irregular
de verbas ou rendas públicas).
Na verdade, não faltam previsões legais
para que as situações danosas aqui tratadas sejam evitadas,
pois além dos dispositivos já mencionados, o artigo 57 da
Lei nº 8.666/93 (caput, inciso II e parágrafo 4º) excepciona
os contratos de prestação de serviços a serem executados
de forma contínua como capazes de ultrapassar o exercício
financeiro, com possibilidade de prorrogação, duração limitada
a sessenta meses, e ainda mais doze meses, em casos excepcionalíssimos.
Tudo isso veio na intenção de conferir estabilidade e segurança
à prestação dos serviços que não podem sofrer a chamada
"solução de continuidade". Não se pode correr o risco, por
exemplo, de ter interrompido um serviço como a telefonia
em um hospital público. Mas de nada adiantam todas essas
previsões legais se o administrador não faz a sua própria
previsão concreta da demanda relativa ao futuro contrato.
Essa questão, vista sob outro ângulo, também
se revela de extrema importância para as empresas interessadas
em participar de determinada licitação para prestação de
serviços de natureza continuada. Elas devem atentar para
os termos de cada edital publicado, especialmente, para
conferir se nele constam as estimativas mensal e/ou total
dos valores do futuro contrato, pois é exatamente com base
nessas informações que as licitantes poderão elaborar suas
propostas com segurança, assumir compromissos, contratar
pessoal, etc... e até mesmo apresentar uma proposta mais
vantajosa para a Administração, dependendo da sua expectativa
de negócio.
Com razão, muitas empresas contratadas
alegam que foi o próprio órgão público quem criou as expectativas
nos concorrentes, se não em volume de pagamentos, pelo menos
quanto ao prazo mínimo da prestação do serviço, que não
deverá ser desrespeitado, em virtude do princípio da vinculação
ao edital (artigo 41 da Lei nº 8.666/93). Se o órgão público
"promete" no edital, repita-se, mesmo sem estimar valores
ou montante orçamentário, que o contrato seria por um "prazo
determinado", podendo haver prorrogações, a empresa contratada
se organiza levando em consideração aquele prazo inicial,
em regra, de 12 (doze) meses.
Não se pode esquecer ainda que, uma vez
firmado o contrato, a contratada sempre deve atender ao
que o órgão público requisitar. Isso quer dizer que o ritmo,
o impulso no contrato será ditado de acordo com as próprias
necessidades de trabalho daquele órgão público, não podendo
a contratada recomendar que ele passe a gastar menos. Pelo
contrário, se ela se recusar a atender à demanda do ente
público poderá até ser acusada de "inexecução do contrato"
ou "execução insatisfatória", o que ensejaria eventual rescisão.
A questão é realmente delicada uma vez
que, conforme já mencionado, em decorrência do contrato
firmado a empresa investe em equipamentos e móveis, contrata
pessoal, assume compromissos futuros, etc... , e ela também
possui os seus direitos no contrato administrativo, como
bem ensina o professor Celso Antônio Bandeira de Mello,
quando afirma que "cabe ao particular integral garantia
aos interesses privados que ditaram sua participação no
vínculo, consoante os termos ali constituídos" (Curso de
Direito Administrativo - 11º Edição - Malheiros Editores
- São Paulo: 1999 - pgs. 447/448). Se uma empresa aceitou
contratar com um ente público esperando contar com pelo
menos um ano de renda daquele contrato não pode ser surpreendida
pela notícia de que a verba foi gasta antes desse prazo
e que não há como renovar o contrato antes do prazo previsto,
justificando-se a sua rescisão.
Enfim, o que se deve ter em mente é que,
quando se trata de serviços se natureza continuada, o administrador
não deve publicar qualquer edital mencionando apenas prazos,
mas também as estimativas das despesas do futuro contrato,
e, de outro lado, as licitantes interessadas devem impugnar
previamente quaisquer editais que não contenham essas informações,
sob pena de, eventualmente, estarem contratando "no escuro".
Mantendo-se essa dualidade de cuidados
desde o momento da elaboração e da publicação do edital
dificilmente a execução do contrato apresentará problemas.
Jonas Sidnei Santiago de Medeiros Lima
Advogado e consultor jurídico em Brasília
Especializado em licitações e contratos administrativos
Pós-graduado em Direito Público pelo IDP -
Brasília
Editor do site jurídico www.escritorioonline.com
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