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NOVA LEI DO PREGÃO
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Acaba de ser editada a Nova Lei do Pregão
(Lei 10.520, de 17/07/2002, publicada no DOU de 18/07/2002).
Essa lei apresenta importantes problemas jurídicos
a serem enfrentados por seus intérpretes e aplicadores.
Vejamos.
Sua ementa diz que ela:
“Institui, no âmbito da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos
do art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, modalidade de licitação denominada
pregão, para aquisição de bens e
serviços comuns, e dá outras providências.”
Curiosamente, em nenhum de seus dispositivos
diz-se que ela é aplicável à União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, tal como
consta da ementa. Por quê?
Do projeto de lei aprovado pelo Congresso
Nacional, constava o art. 2º, cujo “caput”
tinha a seguinte redação:
“Art. 2º Pregão é
a modalidade de licitação para aquisição
de bens e serviços comuns pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, conforme disposto
em regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação,
na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio
de propostas e lances em sessão pública, vedada
sua utilização na contratação
de serviços de transporte de valores e de segurança
privada e bancária.”
Esse dispositivo foi vetado, porque implicava
na proibição da contratação
de serviços de vigilância por meio do Pregão.
Como o Presidente da República, de acordo com o §
2º do art. 66 da Constituição, somente
pode vetar texto integral de artigo, de parágrafo,
de inciso ou de alínea, ele não podia vetar
apenas o final do artigo, ou seja, a expressão “vedada
sua utilização na contratação
de serviços de transporte de valores e de segurança
privada e bancária”. Assim, vetou o texto integral
do artigo.
Criou-se uma situação esdrúxula.
Não existe na Lei 10.520 dispositivo que estabeleça
o âmbito de sua aplicação. O dispositivo
que constava do projeto aprovado foi vetado e, portanto,
não ingressou no mundo jurídico. Mais ainda:
pelo mesmo motivo não existe dispositivo estabelecendo
que o Pregão pode ser adotado independentemente do
valor estimado da contratação.
Poder-se-á dizer que o âmbito
de aplicação da lei está definido na
ementa. Mas isso será total desatino, porque qualquer
estudante de Direito aprende logo no 1º ano que a ementa
não integra o texto legal. Vale dizer: a ementa de
uma lei não é norma jurídica. Além
do mais, nem na ementa se diz que o Pregão pode ser
adotado qualquer que seja o valor estimado da contratação.
Poder-se-á dizer que essa segunda
parte (adoção do Pregão independentemente
do valor estimado da contratação) constava
da Medida Provisória 2.182–18, de 21/06/2001,
de cuja conversão resultou a nova lei. Mas essa MP
foi convertida em lei, ou seja, não existe mais.
Como ficamos?
É possível que se sustente
a tese de que, embora não fique explicitado na lei
o âmbito de sua aplicação, ele está
implícito no § 2º do art. 2º, no inciso
XIV do art. 4º, no art. 7º, no art. 11 e no art.
12. Assim, a Lei 10.520 é uma lei nacional, aplicável
à União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
e não federal, aplicável apenas à União.
E quanto à adoção do Pregão
independentemente do valor estimado da contratação?
Ainda bem, pelo menos, que não precisamos
mais tentar encontrar o inexistente § 2º do art.
1º, a que se referiam o inciso I do art. 4º e
o art. 8º. Isso porque a lei foi retificada no DOU
de 30/07/2002, substituindo-se a menção a
esse parágrafo pela menção ao regulamento
previsto no art. 2º. Só que o art. 2º também
não existe, porque seu “caput”, como
vimos, foi vetado. Poder-se-á dizer, em um esforço
hercúleo de imaginação interpretativa,
que o regulamento a que se referem o inciso I do art. 4º
e o art. 8º da Lei 10.520 não está previsto
nem no § 2º do art. 1º (que não existia
sequer no projeto aprovado), nem no art. 2º (cujo “caput”
foi vetado e, portanto, também não existe),
mas sim no § 2º do art. 2º. Só que
o § 2º do art. 2º refere-se apenas à
participação das bolsas de mercadorias na
realização do Pregão.
À vista de toda essa confusão,
cabe formular duas questões básicas:
1) Considerando que em direito público
prevalece o princípio de que “o que não
é permitido é proibido”, e que não
existe norma legal que permita ou autorize expressamente
a realização de Pregão por Estados,
Distrito Federal e Municípios, poderão eles
realizá -lo, ou a Lei 10.520 é lei federal,
aplicando-se apenas à União?
2) Considerando que a Lei 8.666/93 estabelece
faixas, em função do valor estimado da contratação,
dentro das quais deve ser realizada Concorrência,
Tomada de Preços ou Convite, conforme o caso, e
que a Lei 10.520 não diz, nem expressa nem tacitamente,
que o Pregão será realizado independentemente
do valor estimado da contratação, poderá
ele substituir a Concorrência, a Tomada de Preços
e o Convite? Ou, em outras palavras, o veto presidencial
ao “caput” do art. 2º do projeto aprovado
não terá inviabilizado juridicamente o Pregão,
inclusive no âmbito da União?
Dar resposta a essas relevantes questões,
especialmente à segunda, é desafio que se
coloca de imediato para os intérpretes e aplicadores
da Lei 10.520. Voltarei ao assunto em uma próxima
oportunidade.
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO
AMARAL - Bacharel em Ciências Jurídicas
e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife (1956) e Mestre
em Direito Administrativo pela PUC/SP (1977). Advogado em
São Paulo, consultor e parecerista em Direito Econômico
e Administrativo, especialmente em Licitações,
Contratos e Concessões de Serviço Público,
e membro do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Foi Professor-Assistente
de Sociologia na Faculdade de Filosofia da Universidade
Federal de Pernambuco (1961-1965) e Professor de Direito
Econômico na Faculdade de Direito da PUC/SP (1973-1983).
Autor de dezenas de trabalhos publicados em conceituadas
revistas de Direito Público e dos livros: "Extinção
do Ato Administrativo" (1978), "Licitações
nas Empresas Estatais" (1979), "Ato Administrativo,
Licitações e Contratos Administrativos"
(1995), "Licitação para Concessão
de Serviço Público" (1995) , "Concessão
de Serviço Público" (1996) e “Comentando
as Licitações Públicas – Série
Grandes Nomes nº 3” (2002). |
