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DA ILEGALIDADE DO NÚMERO
DE LICITANTES APTOS A PARTICIPAR DA FASE DE LANCES NO PREGÃO
ELETRÔNICO
O pregão, modalidade de licitação destinada
à aquisição de bens e serviços comuns para qualquer que
seja o valor da contratação (vindo a se somar às demais
modalidades previstas na Lei n.º 8.666/93, que são a concorrência,
a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão), fora
criado através da Medida Provisória 2.026, de 04 de maio
de 2000, regulamentado pelo Decreto 3.555, de 08 de agosto
de 2000, inicialmente instituído no âmbito exclusivo da
Administração Federal, cuja aplicabilidade foi estendida
aos Estados e Municípios com a entrada em vigor da Lei nº
10.520, de 17 de julho de 2002.
Discutir-se-á o principal ponto divergente
na realização de licitações através do pregão presencial
ou do pregão eletrônico. Diferenciam-se quanto ao critério
de competição do certame, na medida em que, no primeiro,
apenas os licitantes detentores das ofertas com preços até
dez por cento superiores à menor, ou pelo menos três licitantes
participam da etapa dos lances, enquanto no segundo, todos
os licitantes concorrem nesta fase.
Discutir-se-á, portanto, a legalidade acerca
da abertura de oportunidade a todos os licitantes participar
da etapa de lances no pregão eletrônico.
Com efeito, a Lei nº 10.520/02, ao instituir
a modalidade de licitação pregão, dispôs em seu artigo 4º:
Art. 4o A fase externa do pregão será iniciada
com a convocação dos interessados e observará as seguintes
regras: VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de
valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez
por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances
verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX
- não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições
definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores
propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances
verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
Lembra-se que tal lei ao ser instituída
ditou as regras do Pregão Presencial, e logo em seu segundo
artigo, facultou aos Municípios, Estados e à União a criação,
através de regulamentos ou decretos próprios, do Pregão
Eletrônico, dispondo no parágrafo primeiro: "Poderá ser
realizado o pregão por meio da utilização de recursos de
tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica".
Para análise do tema, mister se faz fazermos
breve exposição acerca da hierarquia das normas.
Toda nossa estrutura normativa encontra-se
disposta na Constituição, que cuida, fundamentalmente, da
estrutura do Estado, dos meios e modos de exercício do Governo
(incluindo-se os princípios da Administração Pública) e
dos direitos e garantias individuais e sociais. Abaixo desta,
estão todos os atos normativos oriundos dos Parlamentos
(lei complementar, lei ordinária, decretos legislativos
e resoluções) e, também, os demais atos normativos que expressam
função legislativa - lei delegada e medida provisória. Por
fim, vêem os decretos regulamentares expedidos pelo Poder
Executivo.
Na presente pesquisa ter-se-á a discussão
no âmbito do Estado de Minas Gerais, inobstante todos os
demais decretos que dispõem acerca do Pregão Eletrônico
também possibilitam a todos os licitantes participar da
etapa de lances.
Em Minas Gerais, através da Lei Estadual
nº 14.167 de 10 de janeiro de 2002, fora adotado, no âmbito
do Estado, o Pregão como modalidade de licitação.
De idêntica forma ao previsto no artigo
4º da Lei 10.520/02, o artigo 9º da Lei Estadual 14.167/02
assim prevê o número de licitantes aptos a participar da
fase de lances no Pregão:
Art. 9º - Na fase externa do pregão, que
se iniciará com a convocação dos interessados, será observado
o seguinte:
VII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais
baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento)
superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos,
até a proclamação do vencedor;
VIII - não havendo pelo menos três ofertas nas condições
definidas no inciso VII, poderão os autores das melhores
propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais
e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.
Após a promulgação da Lei Estadual sobredita,
aos 08 de Março de 2002 foi regulamentado o Pregão Presencial
em Minas Gerais através do Decreto n°42.408, o qual, assim
como as previsões da Lei Federal (10.520/02) e Estadual
(14.167/02), também expressa a limitação dos licitantes
aptos a participar da fase de lances, em seu artigo 8º,
que assim dispõe:
Art. 8º - A fase externa do pregão será
iniciada com a convocação dos interessados e observará as
seguintes regras: VI - o pregoeiro procederá à abertura
dos envelopes contendo as propostas de preços e classificará
o autor da proposta de menor preço e aqueles que tenham
apresentado propostas em valores sucessivos e superiores
em até dez por cento, relativamente à de menor preço; VII
- quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas
escritas de preços nas condições definidas no inciso anterior,
o pregoeiro classificará as melhores propostas subseqüentes,
até o máximo de três, para que seus autores participem dos
lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos
nas propostas escritas.
Acerca da possibilidade do Pregão ser realizado
através de meios eletrônicos (Pregão Eletrônico), de igual
forma à Lei Federal, dispôs a Lei Estadual 14.167/02: "Art.
4º - O pregão poderá ser realizado utilizando-se recursos
de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação
específica."
Com vistas a regulamentar o Pregão Eletrônico,
amparado no artigo 4º supra mencionado, o governador de
Minas Gerais, aos 13 de Março de 2002 fez publicar o Decreto
nº 42.416, estabelecendo normas e procedimentos para a realização
de licitação através do pregão eletrônico no âmbito do Estado.
A previsão acerca da participação ampla
e irrestrita de todos os licitantes na fase de lances no
pregão eletrônico em Minas Gerais encontra-se prevista no
artigo 8º do Decreto 42.416, que inovando a matéria e ampliando
o alcance das Leis 10.520/02 e 14.167/02 e do Decreto 42.408/02,
assim dispôs:
Art. 8º - A sessão pública do pregão eletrônico
será regida pelas regras especificadas nos incisos I a III
e XXI a XXIV do artigo 8º e artigo 16 do Decreto n.º 42.408,
de 8 de março de 2002, e mais o seguinte:
VII - a partir do horário previsto no edital, terá início
a sessão pública do pregão eletrônico, com a divulgação
das propostas de preço recebidas e em perfeita consonância
com as especificações e condições de fornecimento detalhadas
pelo edital;
VIII - aberta a etapa competitiva, os licitantes poderão
encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico,
sendo o licitante imediatamente informado do seu recebimento
e respectivo horário de registro e valor;
IX - os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observado
o horário fixado e as regras de aceitação dos mesmos.
Examinar-se-á, pois, com cuidado, o teor
desse decreto no tocante a previsão de participação de todos
os licitantes na fase de lances.
Os decretos, como se sabe, são atos típicos
do Poder Executivo, ou seja, no âmbito federal, estadual
e municipal só o chefe desse poder pode expedi-los.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1997:
143), assim define o que vem a ser os decretos:
Decretos não são propriamente atos normativos,
mas de caráter administrativo, cuja competência exclusiva
pertence ao chefe do Executivo, e que tem por finalidade
dispor regras sobre situações gerais ou individuais, previstas
de forma abstrata, de modo expresso ou implícito, na lei...
Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação
inferior à da lei, e, por isso mesmo, não a pode contrariar.
Nesse prisma, vale citar as lições de Miguel
Reale (1980: 163), que assim ponderou:
[..]. não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes
não podem ultrapassar os limites postos pela norma legal
que especificam ou a cuja execução se destinam. Tudo o que
as normas regulamentares ou executivas estejam em conflito
com o disposto ali não tem validade, e é suscetível de impugnação
por quem se sinta lesado.
Decreto é, pois, a exteriorização do poder
regulamentar privativo do Chefe do Executivo (art. 84, IV,
da Constituição). O poder regulamentar somente é exercido
quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicação para
serem desenvolvidos pela Administração, ou seja, quando
confere certa margem de discricionariedade para a Administração
decidir a melhor forma de dar execução à lei. É importante
ressaltar que essa discricionariedade deve estar estritamente
atrelada ao princípio da legalidade e demais princípios
norteadores da Administração Pública: impessoalidade, moralidade
administrativa, publicidade e eficiência.
Conforme os preceitos da hierarquia legislativa,
um decreto regulamentador não pode alterar a própria lei
que regulamenta.
Nesse sentido, a assertiva de Hely Lopes
Meirelles (2001:171):
Como ato administrativo, o decreto está
sempre em situação inferior à lei e, por isso mesmo, não
a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma
normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada
regulamentar de que dispõe o Executivo.
A Constituição do Estado de Minas Gerais
assim prevê: "Art. 90. Compete privativamente ao Governador
do Estado: VII - sancionar, promulgar e fazer publicar as
leis, e, para sua fiel execução, expedir decretos e regulamentos".
Como foi dito, o teor do decreto de natureza
regulamentar encontra-se adstrito à própria lei que a ele
compete regrar, por isso a previsão "para sua fiel execução".
Em outras palavras, o decreto não tem o condão de inovar
a ordem jurídica numa matéria que à lei cabe dispor.
A partir do momento em que se cria o direito
a todos os licitantes de participar da fase de lances no
pregão eletrônico, surge aí a falha formal que vicia o referido
ato normativo, já que, evidentemente, não se ateve a regulamentar
a lei, criando um direito inexistente, o qual deveria apenas
e tão somente regulamentar a forma de utilização de recursos
de tecnologia da informação.
O que se tem é uma verdadeira invasão da
competência legislativa e a desobediência do regulamento
à supremacia da lei com a qual deveria se conformar.
Assim leciona Celso Ribeiro Bastos (1992:
551/552), ao comentar sobre decretos que extrapolam o poder
regulamentar:
[...] O regulamento representa na hierarquia
das normas jurídicas o grau mais alto e elevado, logo abaixo
das leis (no sentido amplo). O regulamento só vale dentro
da lei, conforme a lei, segundo a lei, devendo tão-somente
indicar o modo de determinar a observação da lei, que deve
regulamentar.
[...] Os regulamentos no direito constitucional brasileiro
são editados secundum legem. Eles não têm o poder de inovar
a ordem jurídica nem criar deveres e obrigações (RDA, 132:303).
Esclarece José Celso de Melo Filho (Constituição Federal
anotada, cit., pág. 254): "A ordem jurídica brasileira não
admite os regulamentos autônomos ou independentes, editados
praeter legem, com o objetivo de suprir as lacunas da lei.
Esses regulamentos autônomos ou independentes, que não existem
em nosso direito, criam direitos e obrigações, bem como
inovam, à semelhança das leis, a ordem jurídica.
Por fim, traz-se à baila o artigo do insigne
constitucionalista Celso Antônio Bandeira de Mello[1] que
faz uma análise completa sob todos os ângulos da questão:
O Texto Constitucional brasileiro, em seu
art. 5º, II, expressamente estatui que: Ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei.
Em estrita harmonia com tal dispositivo e travando um quadro
cerrado dentro do qual se há de circunscrever a Administração,
o art. 84, III, ao se referir à competência do Chefe do
Poder Executivo para expedir decretos e regulamentos, explicita
que suas emissões destinam-se à 'fiel execução' das leis.
Litterim "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.
[...] É esta preocupação que, embora já abrigada no art.
5º, II, vem a ser particularmente enclarecida no art. 84,
III, dispositivo pelo qual se interdita ao Executivo expedir
decretos e regulamentos senão para executar fielmente a
lei. Seu desiderato, pois, é impedir que sob o rótulo de
regulamentar se expeçam disposições de caráter legislativo,
vale dizer, normas constitutivas de direitos e obrigações
(imposições de fazer ou não fazer) não previstas em lei...
[...] Se fosse possível, mediante simples regulamentos expedidos
por presidente, governador ou prefeitos, instituir deveres
de fazer ou não fazer, ficariam os cidadãos à mercê, se
não da vontade pessoal do ungido no cargo, pelo menos, da
perspectiva unitária, monolítica, da corrente de pensamento
de que este se fizesse porta-voz [...]
Veja o que já afirmava há tempos Pontes
de Miranda[2], citado por Celso Antonio Bandeira de Mello[3]:
Se o regulamento cria direitos ou obrigações
novas, estranhas à lei, ou faz reviverem direitos, deveres,
pretensões, obrigações, ações ou execuções que a lei apagou,
é inconstitucional. Tampouco pode ele limitar, modificar,
ampliar direitos, deveres, pretensões, obrigações ou exceções.
[...] Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos,
não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão
de competência do Poder Legislativo.
Eis aí a ilegalidade que se entende atingir
o mencionado decreto estadual, assim como os demais decretos
que regem o regulamento dos pregões eletrônicos: o decreto
não se limita a disciplinar a utilização dos recursos de
tecnologia da informação e a esclarecer o conteúdo já constante
da Lei que disciplina o Pregão como modalidade de licitação.
O decreto modifica, altera, amplia, na forma e na substância,
mandamentos de lei ordinária, como é o caso das Leis 10.520/02
e 14.167/02.
Diz-se que a ampliação e a irrestrição
do número de licitantes aptos a participar da fase de lances
no pregão eletrônico é uma ilegalidade, haja vista que,
segundo a jurisprudência do STF, a extrapolação, pelo Poder
Executivo, no uso do seu poder regulamentar, caracteriza,
uma ilegalidade e não uma inconstitucionalidade, uma vez
que não há ofensa direta à literalidade de dispositivo da
Constituição.
Para o STF, se o chefe do Poder Executivo
extrapola o seu poder regulamentar, instituindo decreto
que vem a inovar a ordem jurídica, a pretexto de regulamentar
uma lei, o conflito direto não é com a Constituição (com
a qual há conflito apenas indireto), mas com a lei que estava
sendo regulamentada. Nesses casos, portanto, há ilegalidade
(extrapolou-se do conteúdo da lei que existe) e não inconstitucionalidade
(direta, já que inconstitucionalidade indireta toda ilegalidade
também é, por si só).
Assim se manifestou o STF:
Ementa: Constitucional - Administrativo.
Decreto regulamentar. Controle de constitucionalidade concentrado.
"I - Se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei,
pratica ilegalidade. Neste caso, não há falar em inconstitucionalidade.
Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato
regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional,
assim sujeito ao controle de constitucionalidade. II - Ato
normativo de natureza regulamentar que ultrapassa o conteúdo
da lei não está sujeito à jurisdição constitucional concentrada.
Precedentes do STF: ADINs nºs 311-DF e 536-DF. III - Ação
Direta de Inconstitucionalidade não conhecida". (Ac un do
STF-Pleno - ADIn 5898/600 - Rel Min. Carlos Velloso - j
20.09.91 - Reqte.: Partido Democrático Trabalhista - PDT;
Reqdo.: Presidente da República e outra - DJU 118.10.91,
p 14.549 - ementa oficial).
Conclusão
O decreto é ato dependente de norma que o antecede. É essa
que fornece os parâmetros, a partir dos quais o decreto
poderá regulamentar, pois a lei é norma de hierarquia superior.
Consoante as orientações doutrinárias expostas,
bem como face à hierarquia das normas esculpidas na Carta
Magna, conclui-se que a lei que disciplina o pregão presencial
deve prevalecer em face dos termos, tanto do referido decreto
estadual, quanto aos demais decretos que regularizam o pregão
eletrônico.
Ao regulamentar a forma eletrônica, os
decretos não podem dispor de maneira diversa à prevista
no pregão presencial, o que equivale a afirmar que a previsibilidade
quanto ao número de licitantes aptos a participar da fase
de lances, nos decretos conflitantes com os comandos da
lei, deve ser idêntica à lei regulamentada.
Há a possibilidade da Assembléia Legislativa
de Minas Gerais sustar a eficácia do decreto ilegal que
exorbita do poder regulamentar, como expressa o art. 61.
XXX, da Constituição Mineira, in verbis: "V - sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa".
De igual forma, tanto o Congresso Nacional
(art. 49 da CF) quanto as Câmaras Legislativas, podem também
sustar os efeitos dos decretos (federais/municipais) que
disciplinam o pregão eletrônico e prevêem a participação
irrestrita de todos os licitantes na fase de lances.
Esta é uma tese nova, ao menos no âmbito
dos pregões eletrônicos, razão que leva a crer que muitos
debates e discussões acerca da sua legalidade surgirão no
futuro.
Notas do texto
[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Poder
Regulamentar ante o princípio da legalidade. Revista Trimestral
de Direito público, v. 4, p. 71, 72, 74 e 75
[2] Miranda, Pontes de. Comentários à Constituição
de 1967, com a Emenda 1/69, 2ª ed. revista, t. 111/316,
ed. RT, 1970.
[3] obr. cit. p. 77
Referências Bibliográficas
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição
do Brasil. v.l. São Paulo: Saraiva, 1992
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso
de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Editora Saraiva,
1997.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários
à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). São Paulo: Dialética,
2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 26. ed. SãoPaulo: Malheiros Editores, 2001.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Poder Regulamentar
ante o princípio da legalidade. Revista Trimestral de Direito
público, v. 4
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários
à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública.
6. ed. 2003
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito.
9. ed., São Paulo, Saraiva, 1980.
Christiano Machado de Castro
Advogado - OAB/MG 77.189
Assessor jurídico empresarial
Especialista em Direito Público pela PUC/MG
Pós-graduando no curso MBA em Direito Empresarial
pela Fundação Getúlio Vargas
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