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TCU UNIFICA ENTENDIMENTO SOBRE A
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DA COMPROVAÇÃO
DA CAPACITAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL
E TÉCNICO-PROFISSIONAL NAS LICITAÇÕES
Preceitua a Lei nº 8.666/93 no seu art.
40, caput, e Inciso VI, que o edital indicará obrigatoriamente
a forma de apresentação das propostas e, de seu turno, o
art. 38, caput, e inciso IV, do mesmo diploma legal, contempla
que será juntado ao processo administrativo o original das
propostas.
Tem sido prática comum na Administração
Pública a previsão editalícia da apresentação da proposta
em duas ou mais vias, cujo propósito aponta para a facilidade
de manuseio burocrático para o exame das propostas no âmbito
da Comissão de Licitação.
O ponto central da questão posta em debate
diz respeito à decisão da desclassificação da proposta de
um licitante por apresentá-la apenas em uma única via, ainda
que previsto no ato convocatório a exigência de duas ou
mais vias.
Como sabemos, a licitação não é um fim
em si mesmo, isto porque o procedimento licitatório, embora
de natureza formal - ex vi do parágrafo único do art. 4º
do indigitado diploma legal - deve superar e transcender
o burocratismo exacerbado e inútil, até porque o procedimento
deve estar voltado para a eficácia da máquina administrativa,
e orientado pelos princípios consignados no art. 37 da Carta
Magna - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência.
A propósito do entendimento sobre a formalidade
da licitação o Prof. Marçal Justen Filho, In Comentários
à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide, 4ª
Ed., p. 310, assim se expressou:
“Do ponto de vista formal, deve-se
verificar se a proposta atendeu ao modelo devido. Ou seja,
examina-se se contém aquilo que é obrigatório e se omitiu
aquilo que é proibido, adotando a forma adequada. O exame
formal deve ser formulado à luz do princípio fundamental
de que a norma não é um fim em si mesmo. Mas isso não autoriza
ignorar a ofensa a requisitos formais relevantes previstos
no ato convocatório.”
Trazemos a colação o seguinte magistério
do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo
Brasileiro, Malheiros Editores, 20ª Ed., p. 248:
“Procedimento formal, entretanto,
não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza
por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo,
não se anula o procedimento diante de meras omissões ou
irregularidades formais na documentação ou nas propostas,
desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração
e aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais:
não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer
das partes - ‘pas de nullité sans grief’, como
dizem os franceses.”
Impende destacar que o Egrégio Tribunal
de Contas da União tem demonstrado grande avanço na temática
da interpretação da Lei nº 8.666/93, e pela pertinência
à matéria em comento apontamos as seguintes judiciosas manifestações
proferidas:
“TC - 006.687/94-6: Assim, ao observar
os princípios que devem nortear as licitações, a Unidade,
ainda que desacatando parcialmente a lei, preveniu-se contra
a ocorrência de atos gerencialmente desfavoráveis, resguardando
o patrimônio público.”
“TC 000.175/95-1: Que no julgamento
de contas e na fiscalização que lhe incumbe, o TCU decidirá
não só quanto a legalidade e legitimidade, mas também sobre
a economicidade dos atos de gestão praticados pelos responsáveis
sujeitos à sua jurisdição (cf. art. 1º, § 1º, da Lei nº
8.443/92)”
Na diretriz do mesmo bom senso, em recente
julgamento do Mandado de Segurança nº 5.418/DF (97.0066093-1),
publicado no Diário de Justiça, Seção 1, de 1º.06.98, p.
24, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ deliberou
conclusivamente que “o formalismo no procedimento
licitatório não significa que se possa desclassificar propostas
eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes”.
Em face ao exposto, o que pretendemos demonstrar
com a presente manifestação é que a defesa do interesse
público deve estar acima da mera observância das disposições
literais do ato convocatório. A Administração não pode se
submeter à prática do rigor formalista, exagerado e absoluto,
a ponto de levar o agente público a desclassificar proposta
pelo simples fato de o licitante não tê-la apresentado em
duas ou mais vias apenas porque o edital assim exigia, até
porque, sem sombra de dúvida, o bom senso demonstra que
o benefício da boa contratação não se acha atrelado a tal
exigência, que certamente tem o condão de apenas favorecer
a dinâmica administrativa dos trabalhos da Comissão.
Assim, não obstante seja uma prática facilitadora
para os trabalhos das Comissões, e ainda que seja tal exigência
incorporada no ato convocatório, temos que a desclassificação
de uma proposta única e exclusivamente por deixar de atendê-la
caracteriza ato flagrante e meramente formalista, contrário
à finalidade da licitação, que tem por vetor basilar a ampliação
da competitividade para assegurar a seleção da proposta
mais vantajosa.
Concluindo, esdrúxula será a decisão de
afastar um licitante por meio da despropositada desclassificação
decorrente da apresentação de apenas uma única via da sua
proposta, o que é juridicamente inaceitável.
Wálteno Marques da Silva e Gustavo
Henrique Trindade da Silva
Advogados e Consultores em Brasília - DF |
