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LICITAÇÃO – TRÊS PROSAICOS TEMAS:

1) Por simples ética, o processo da licitação não deve conter orçamentos de empresas;
2) Radar de trânsito jamais foi equipamento de informática;
3) Serviço de limpeza de escolas comporta o pregão.

Ivan Barbosa Rigolin

I – Focam-se desta feita três casuísticos e pontuais temas envolvendo licitação, e cuja escolha se deveu à antiga constatação humana de que a necessidade é a mãe das invenções. Com efeito, os mais prosaicos e insuspeitados problemas amiúde ocorrem longo da vida do profissional das licitações, da carreira que for, em suscitamentos que muita vez custa crer possam haver ocorrido. Mas na profissão também se aprende que por menor que ocasionalmente nos pareça algum problema, nunca é tão peculiar que a ninguém mais ocorra.

Assim, na esperança de poder ser útil a abordagem, focalizemo-los sem mais demora.

II – O primeiro tema constante do título foi suscitado em viagens para cursos e assessoramentos. Informa-se que Tribunais de Contas eventualmente exigem que as pesquisas de preços que antecedem as licitações, ou mesmo as compras diretas com dispensa ou inexigibilidade, devem constar dos processos administrativos respectivos, materializadas em orçamentos originais das empresas consultadas.

A objeção que se faz de antemão a tais alegadas – já que nunca as testemunhamos em concreto - exigências dos TCs, se de fato são procedidas, é a de que a lei de licitações não exige em momento algum que tais orçamentos constem do processo, e ao que se saiba ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme a Constituição, art. 5º, inc. II. Nem o art. 14, nem o art. 26, nem o art. 38, todos da lei de licitações, nem qualquer outro momento da mesma lei, obrigam à autoridade licitadora juntar orçamentos de empresas ao processo, para orientar a fiscalização a respeito da conveniência financeira da contratação.

Se a essa exigência se soma a de que devem figurar ao menos três orçamentos, como igualmente se nos relata com freqüência, então cresce o abuso da fiscalização, e a injusta imposição ao agente licitador, já que nada disso nem minimamente está evocado na lei de licitações como obrigação do licitador.

III – Mas vamos além. Se se trata de levantamento de valores apenas para aquisições diretas – a pesquisa indicando de todos os fornecedores aquele mais barato, abaixo do valor mínimo exigidor de licitação -, então aquelas exigências seriam abusivas contra a Administração, mas nem um pouco abusivas com relação ás empresas que aceitaram oferecer seus orçamentos.

O que se questiona mais seriamente é a alegada exigência, pelos Tribunais de Contas, de que orçamentos de empresas sejam juntados ao processo de licitação, para indicar como serviram de base à elaboração, pela Administração, de seus próprios orçamentos, aqueles referidos no art. 40, § 2º, inc. II, ou no art. 7º, § 2º, inc. II, ou ainda no art. 6º, inc. IX, al. f, todos da lei de licitações, e que são anexos obrigatórios do edital.

Sim, porque é de perguntar com que cara fica o fornecedor que não se recusou a colaborar com a Administração e a pedido desta lhe forneceu um orçamento de obra, compra ou serviço que depois será licitado, e de cujo certame o mesmo fornecedor pretendia participar. Ele já tem o seu preço escancarado no processo, obtenível por qualquer pedido de certidão ou de cópia se formulado por qualquer interessado, conforme a lei de licitações assegura, no art. 63. Seu segredo comercial – o preço, o único segredo que pode existir em licitações até a abertura das propostas – já foi devassado. Se na licitação ele propuser o mesmo preço nisso se revelará honesto porém não muito inteligente, porque seu preço já fora aberto. Se propuser preço menor poderá ser acusado de induzir a Administração a erro na sua pesquisa, e se propuser preço maior poderá ser acusado, além de àquela indução a erro, também de agora pretender superfaturar à custa da burra. E o aturdido licitante, que apenas colaborou com a Administração orçando antes da licitação da qual queria participar, vê-se em palpos de aranha somente pela sua boa-vontade.

Daí, então, a exigir o Tribunal de Contas que se juntem orçamentos oficiais dos possíveis licitantes, quando a lei nada disso exige, muito respeitosamente, é ir longe demais.

Se a Administração precisa de orçamentos para ter certeza de que sua pesquisa será correta e realística, então que os obtenha, quantos quiser, de quem se dispuser a fornecê-los – porque também ninguém a isso é obrigado -,mas tenha o senso ético de não os juntar ao processo, tornando-os com isso documentos públicos e com isso de forçada atestação, se requerida. Ao invés de juntá-los ao processo antes da licitação, mantenha-os pelo tempo que for preciso, de modo a inclusive permitir a fiscalização da sua pesquisa, mas sem possibilitar reduzir o colaborador fornecedor ao papel, consoante mencionado recentemente por um Presidente da República, de otário. O que pode ser compelida a provar a Administração é que sua pesquisa de preços foi realística, mas isso não precisa constar necessariamente do expediente da licitação. De um lado o TC não pode exigir diverso; de outro lado, o mínimo ético a que se referia Kant recomenda esta discrição.

IV – O segundo tema desta resenha – e sobre este deitaremos mais falação - diz respeito a outro pitoresco problema que tem ocorrido na Administração com inquietante freqüência: alguém passou a postular que radares de trânsito são equipamentos de informática. Fê-lo com o interessado, pouco claro e pouquíssimo publicável fim de tentar remeter as licitações, abertas para a aquisição daqueles radares, para o tipo da técnica e preço, conforme manda o § 4º, do art. 45, da lei de licitações, sempre que a compra, em face do valor, não se puder dar por convite, conforme o limite previsto no art. 23, II, a, da mesma lei.

Licitação de técnica e preço, como regrada nesta lei atual, sempre o dissemos, com honrosas exceções costumam ser a quintessência da picaretagem institucional. Esse tipo licitatório foi ideado para atender a uma ingente necessidade técnica da Administração, porém como foi redigido o seu disciplinamento na lei, no art. 46, veio antes para confundir, para mistificar, para embromar, para defender interesses inconfessáveis, para discriminar, para endereçar o edital com pontaria máxima e precisão ainda mais cirúrgica que a do bombardeio aéreo sobre, assim o dizem, o vaso sanitário do banheiro do palácio de Muamar Khadafi, ao tempo da presidência americana exercida por Ronald Reagan.

Um edital de técnica e preço costuma ser mais preciso do que foi aquilo. Com a imposição de critérios e ponderações que nada têm nem podem ter de objetivo e que tudo têm de subjetivo, revela-se esse tipo uma concepção de caras-de-pau para beneficiar outros caras-de-pau, que odeiam competição limpa e jogo honesto porque vivem de expedientes diversos, por certo muito mais lucrativos. Do modo como foi escrito na lei e não pela sua idéia essencial que é boa e necessária, o tipo da técnica e preço de nós merece o mesmo apreço que os piores momentos da lei de licitações, que constituem o que de pior pode existir n’alguma legislação do mundo ocidental. E o fato de que ocasionalmente esse tipo licitatório é séria e idoneamente utilizado pela Administração – porque ocasionalmente o é - não redime a infame redação do art. 46, antes motivada como foi por desvio de finalidade que por outro motivo de interesse público.

V - No caso dos radares de trânsito a pilantragem da idéia da técnica e preço se revela de modo máximo.

Com todo efeito, nem todo bem ou serviço que possua software – que nada mais é do que o programa e as outras informações operacionais de uma máquina – será necessariamente um bem ou serviço de informática, como ocorre por exemplo com os telefones PABX, que possuem software mas não são exatamente bens de informática, e o mesmo se diga de aparelhos de som, vídeo, CD, ou de DVD, que também possuem software, mas não são bens de informática.

Os semáforos “inteligentes” utilizam software para analisar o fluxo de veículos, e para determinar com isso o tempo de luz verde e vermelha, e nem por isso são bens de informática.

Os pianos automáticos tocam por software, sem pianista. Dependem de avanços da informática. Passaram a ser por isso bens de informática?

Além disso, incontáveis máquinas fotográficas, sobretudo digitais, e filmadoras, estão sendo fabricadas ultimamente com circuito de informática, e nem por isso são computadores. o mesmo se diga de televisores e de quase todo e qualquer aparelho de alta tecnologia, mesmo que para uso doméstico: serão eles, todos, bens de informática?

Automóveis há tempo vêm sendo fabricados com computadores de bordo, e providos com inúmeras informações digitais. Carro, automóvel de corrida, somente por isso ter-se-ia transformado em bem de informática ?

Os foguetes são todos dirigidos por computadores de terra e de bordo. As naves espaciais, os satélites, os engenhos e os robôs que andam em Vênus e em Marte são computadores, com avanço informático muito maior que os dos radares de trânsito. São eles, apenas por isso, bens de informática? Barcos com computador são bens de informática? Bonecas inteligentes, carrinhos de brinquedos dotados de circuitos de informática, máquinas de calcular, isso é bem de informática?

Todo equipamento que acaso contiver algum circuito de informática, transforma-se, num formidável passe de mágica e instantaneamente, em bem de informática? Nem Houdini seria capaz de uma tal proeza!

VI - Se o governo brasileiro pretender licitar um satélite artificial, deverá enquadrar esse objeto como bem de informática ? Robô lunar é bem de informática?

O telescópio Hubble, que se vale a todo tempo de informática, é acaso um bem de informática?

Será que, nessa toada, existirá algum bem de tecnologia que não seja de informática?

Todos os aviões desde já há bom tempo possuem inúmeros computadores de bordo, capazes de realizar todo o trabalho desde decolar o equipamento até pousá-lo 15.000 quilômetros adiante, sem a participação do piloto. Avião, então, é bem de informática? Agora passou a ser?

Então, se for, radar de trânsito também deve ser...

E o já referido o telescópio Hubble, esse prodígio da tecnologia de ponta em ótica, eletrônica, eletrotécnica, astronáutica e física, esse bem acaso não envolve avanços na área de informática, em muito maior grau e proporção ? E as estações orbitais habitadas, que gravitam por um ano, não envolvem prodígios da informática?

E os aviões a jato, não os envolvem atualmente de igual modo? Existe algum equipamento tão dependente de computador quanto um Boeing 747-400, que eliminou o Engenheiro de Bordo e dois terços das luzes da cabine, substituindo-os por comandos de computador?

Tudo a bordo de um moderno avião a jato é comandado por computadores. Pela lógica dos defensores de que radar de trânsito é bem de informática, portanto, avião é instrumento de informática, como nave orbital, como o trem-bala, como trens de metrô, como submarinos atômicos, como batiscafos, como navios, todos os são... – e provavelmente poderão ser comprados em loja de computadores.

VII - Mas, se do plano científico é fantástico o pioneirismo da idéia, do ponto de vista jurídico lamentavelmente não pode ter a mesma sorte aquela aventuresca ousadia.

O dispositivo legal – art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/03 – reza que na contratação de bens e serviços de informática o tipo de licitação a ser adotado, se não se estiver em um convite, é o de técnica e preço, de modo que quando a contratação não se refere exclusivamente a bens e serviços de informática, como no caso dos radares de trânsito, obviamente que não remanesce aquela obrigatoriedade.

Nem sempre que um bem ou serviço se valha de software haverá de ser considerado bem ou serviço de informática, e nesse sentido se pronunciou a melhor doutrina.

Ensina Sônia Yurico Tanaka:

“Seguindo as tendências deste final de século, a Administração tem optado pela informatização de suas atividades, adquirindo, para tanto, bens e serviços de computação e automação. Devendo a Administração Pública realizar o devido certame licitatório para a aquisição desses bens, mister se faz, primeiramente, esclarecer que não são todos os bens utilizados na área computadorizada que são considerados bens de informática para fins de licitação.

O convívio permanente com as questões relacionadas com a Administração Pública, particularmente nas esferas administrativas inferiores, impõe essa primeira e prosaica distinção. Assim, por exemplo, o papel para impressora, o disquete, o estabilizador etc., embora sejam bens utilizados na informatização de sistemas, não são considerados bens de informática.” (in Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos, 1a ed. Forense Universitária, RJ, 1995, p.125, com negritos nossos).

Com todo efeito, nem todos os bens computadorizados são necessariamente bens de informática para os efeitos da lei de licitações.

E na mesma obra citada, a professora Sônia Yuriko Tanaka entende que mesmo se a licitação for de bens e serviços de informática, não é defeso que seja ela por menor preço. Vejamos:

“A primeira observação a ser feita em relação a este dispositivo legal diz respeito à possibilidade de ser utilizada a licitação do tipo “menor preço” para as aquisições de bens e serviços de informática. Esse entendimento decorre da análise efetuada no contexto em geral da lei federal. Senão, vejamos. Se o intuito do legislador federal fosse o de impor a utilização da licitação do tipo “técnica e preço” para as referidas aquisições, teria assim disposto expressamente, a exemplo dos arts. 40, caput, e 62, caput, entre outros, nos quais, inseriu nesses a expressão “obrigatoriamente”.

Além do mais, se realmente fosse essa a intenção do legislador, o mesmo teria inserido esse dispositivo no art. 46, que dispõe sobre os casos em que deverão ser utilizados os tipos de licitação “melhor técnica” e “técnica e preço”. Ao revés, preferiu inserir o referido § 4° no art. 45, a fim de estabelecer que a regra geral continua sendo a licitação do tipo “menor preço”, e, caso a aquisição exija a aferição de outros fatores que não o preço, a Administração, justificadamente, poderá adotar a licitação do tipo “técnica e preço”.

De acordo com esse dispositivo legal, a Administração Pública, ao adotar a licitação do tipo “técnica e preço”, deverá observar o disposto no art. 3º da Lei n° 8.248/91, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º”. (in ob. cit., p.126, com itálicos originais).

VIII – Comentando o art. 45, § 4°, da lei de licitações, já tivéramos ensejo de afirmar que

“Dispositivo simplesmente horroroso do ponto de vista técnico e moral, que exclui equipamentos e serviços de informática da regra geral da licitação por menor preço, e da livre escolha, observadas as regras pertinentes da lei, do tipo de licitação a cada caso cabível, este péssimo momento da L. 8.666 exige até mesmo o absurdo de se licitar por técnica e preço um programa de computador, de marca registrada e patenteada, pronto e acabado, acaso padronizado na entidade. Como fazê-lo sem descer ao ridículo, sem praticar malabarismos simiescos e indignos senão de gargalhadas e execração quando observado o roteiro necessário das licitações de técnica e preço (art. 46, § 2º) é algo que a lei não responde.

A norma exige apreciar técnica e preço para se adquirir um computador acaso pronto, também de marca, quando o natural seria a sua escolha por menor preço, como qualquer aplicador sensato sempre fez e como sempre faria. Pode ser lógica a ordem quanto à aquisição dos serviços de desenvolvimento de programas, projetos ou sistemas, ou de implantação de complexas redes a exigir conhecimento especializadíssimo, ou ainda a outros projetos que envolvam concepção e criatividade na área, mas o que não se concebe, à luz do sistema instituído pelo art. 46, é que a lei retire do administrador, do licitador, a capacidade e o discernimento de eleger o tipo de licitação que a cada caso mais convém, obrigando-o a seguir a via crucis do tipo técnica e preço, tortura nefanda que se deseja apenas aos piores inimigos. Quando, adicionalmente, se observa que esse tipo é absolutamente inadequado e absurdo quanto a diversos bens de informática, como os mencionados, a revoltada perplexidade do intérprete assoma”. (in Manual Prático das Licitações, 3a ed. Saraiva, SP, 1999, p.393/4, com grifos originais).

Se o dispositivo mencionado se revela ridículo até para alguns bens e serviços de informática, então pior é para daqueles bens que mesmo possuindo software não são exatamente bens e serviços de informática.

E no mesmo diapasão professara Jessé Torres Pereira Júnior a seguinte lição:
“Ao fazer de “técnica e preço” o tipo obrigatório nas licitações para contratação de bens e serviços de informática (art. 45, § 4º), a Lei n° 8.883/94 gerou impasses no concernente aos limites de seu campo de incidência, parecendo, a princípio, que todos os materiais relacionados com o uso da informática estariam sujeitos a licitação pelo tipo obrigatório. Viu-se a seguir que não, porquanto a própria Lei nº 8.248/91, a que se reporta o dispositivo, distingue o que se deve entender por bens e serviços de informática. Ao contrário senso, devem ser excluídos os materiais não referidos na lei específica, permanecendo a aquisição destes sujeita a licitação do tipo “menor preço”. Tal a conclusão a que aportou o Departamento Geral de Informática do Tribunal de justiça do Rio de Janeiro, cujo parecer, acolhido pela Presidência aos 29.07.94, em processo licitatório relativo à aquisição de fitas e etiquetas, adiante se transcreve:

Processo administrativo nº 7.036/94

O legislador, ao submeter a contratação de bens e serviços de informática obrigatoriamente ao tipo de licitação “técnica e preço”, objetivou apenas a peculiaridade que existe na compra de bens e serviços específicos do setor e não a totalidade dos que são utilizados na área da informática, pois muitos deles não têm qualquer característica especial que justifique o tratamento extraordinário, sendo comuns a vários setores da Administração indistintamente.

É o caso de fitas de impressoras e etiquetas adesivas, produtos que são adquiridos e utilizados por diversos órgãos do Tribunal de Justiça (as fitas de impressora são da mesma natureza das utilizadas em máquinas de escrever comuns) e que não ostentam tipicidade que as caracterize como material de informática, ao qual a lei reservou cuidado especial ”. (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 4ª ed. Renovar, RJ, 1.997, p. 322/3, com itálicos originais e negritos nossos).

IX - A seu turno, a Editora NDJ, in BLC – Boletim de Licitações e Contratos, em seção do periódico denominada Questões Práticas, respondeu consulta formulada sobre o art. 45, § 4°, da Lei n° 8.666, nos seguintes termos:

“O entendimento e a aplicação do art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/93 devem ser efetuados cuidadosamente, em face dos objetos licitados em concreto e, ainda, tendo em vista os princípios constitucionais e as normas de caráter geral contidas no Estatuto Licitatório. De um modo geral, em se tratando de objeto comum, em que não se faça necessária a aferição de outro fator que não o preço, nada obsta seja a utilizado o tipo de licitação menor preço, em que pese o fato de o objeto do certame constituir bem ou serviço de informática.

Isto porque o tipo de licitação menor preço é a regra geral e básica para a seleção da proposta mais vantajosa. Ademais, não seria razoável a Administração ter de se utilizar de tipo de licitação mais complexo para compra de um simples microcomputador ou para a contratação de determinados serviços de informática que não demandem a verificação de qualidades técnicas”. (BLC, SP, janeiro/2.000, p. 41, com grifos nossos).

X - A ilação necessária, portanto, de tudo quanto até este ponto foi compulsado, é a de que mesmo que a licitação seja exclusivamente de bens e serviços de informática, a mais autorizada doutrina admite que o critério utilizado seja o de menor preço, e nesse sentido, como no caso presente trata-se de bens e serviços com software, mas que não são necessariamente de informática, não há que se falar em licitação exclusivamente do tipo “técnica e preço”, tudo isso em contraposição à esdrúxula e ijustificável tese em contrário, até aqui noticiada.

Mas além da doutrina colacionada também a jurisprudência de contas corrobora o entendimento de que até bens e serviços de informática podem ser licitados pelo menor preço.

Assim decidiu o e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em processo TC – 12.752/026/96, Relator: Conselheiro Antonio Roque Citadini:

“CONCORRÊNCIA NO ÂMBITO ESTADUAL – AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA – MENOR PREÇO – POSSIBILIDADE (.....)

Ementa: Contrato celebrado em 22.11.95, entre o Ministério Público de São Paulo e Novadata – Sistemas de Computadores S.A., para a aquisição de microcomputadores, impressoras e estabilizadores de voltagem, no valor de R$ 1.591.124,00. Licitação. Concorrência Pública. (.....)

Verifica-se nos autos que para adotar licitação do tipo menor preço, o Ministério Público baseou-se em Parecer da Assessoria Jurídica do Gabinete do Procurador-Geral de Justiça, que debateu exaustivamente a matéria, concluindo ser possível esse tipo de licitação, sustentada no princípio da autonomia estadual, ou seja, a não-vinculação absoluta dos Estados ao preceito contido no § 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, e desde que o edital convocatório venha com todas as especificações técnicas necessárias, (...)

A matéria referente a informática é complexa e não há como abordá-la sem entender o que o legislador tinha em mente quando introduziu na lei o § 4º do art. 45.

Quando se falava em informática, logo vinha à mente tecnologia complexa, coisas que o homem comum não podia entender, daí a necessidade da introdução na lei de licitação da apreciação da técnica dos equipamentos a serem adquiridos. Hoje, com o avanço desse setor e disseminação cada vez maior de produtos praticamente padronizados, onde o comprador pode perfeitamente individualizar com precisão o que quer adquirir, a técnica fica em muitos casos superada, restando verificar quem pode oferecer esses equipamentos pelo menor preço. (...)

No caso dos autos ora em análise, a PFE, Unidade Jurídica da ATJ, sua Chefia e SDG entenderam correta a adoção de licitação do tipo menor preço, por ser esta uma regra geral. (...)

Assim, diante do exposto e, ainda, tratando-se de matéria não uniforme na doutrina e na jurisprudência, bem como por entender estar a tecnologia da informática num estágio avançado de domínio dos usuários que permite ao administrador especificar adequadamente os equipamentos de que necessita para satisfazer as necessidades de seu órgão, e assim o fazendo, ter perfeitamente caracterizado o que precisa, de forma que lhe possibilite a aquisição pelo menor preço, considero regular o Contrato nº 277/95, e a licitação precedente, na modalidade de Concorrência Pública.” (In Boletim de licitações e contratos – BLC, da ed. NDJ, SP, jun./99, p. 306/8).

Nada mais parece preciso elencar para os fins deste tópico.

XI – Superada a questão dos radares de trânsito – que constituem bens de informática tanto quanto as ebúrneas e lustrosas queixeiras dos inúmeros violinos deste autor -, passemos ao terceiro tema escolhido.

Também não deixa, esse terceiro tema, de ser prosaico, porque refere uma particularidade dos contratos de limpeza - que só em si já abrem uma particularidade dos contratos -, que são os contratos de limpeza de escolas. Mas, ainda que aparentemente pinçado de cartola de mágico, também não foi gratuita nem acidental esta alusão, porém oriunda de problemas reais sobre os quais vimos sendo com freqüência chamados a falar.

Chega a ser estranhável, com todo efeito, a dúvida sobre se é possível licitar a contratação dos serviços de limpeza de unidades escolares por pregão, quer na modalidade presencial, quer na do pregão eletrônico.

O pregão é a sexta modalidade de licitação, criada por medidas provisórias sucessivamente reeditadas e cuja primeira – atenção: a primeira, não a última delas como seria de esperar num pais minimamante organizado - se converteu na Lei nº federal nº 10.520, de 17 de julho de 2.002. Seu possível objeto é a contratação da compra de bens comuns e a contratação de serviços comuns, conforme se lê do art. 1º, da Lei nº 10.520/02.

Diante do veto ao caput, do art. 2º, da lei do pregão, então a regra para a admissibilidade do objeto passou a ser a seguinte: dentro da genérica definição do art. 1º, da Lei nº 10.520/02, tudo aquilo que cada ente público entender ser bem comum, ou serviço comum, poderá licitar por pregão, seja o presencial, seja o eletrônico, esse último a ser realizado com autorização no § 1º, do art. 2º, da Lei nº 10.520/02, e nos termos de regulamentação específica.

XII – Quanto a regulamentos, ainda existe em vigor o Decreto federal nº 3.555, de 8 de agosto de 2.000, que enumera os bens e os serviços que entende comuns. Esse decreto era indispensável para o pregão antes de editada a Lei nº 10.520/02, pois que as MPs que deram origem a essa lei prendiam a eficácia do pregão à lista de bens e de serviços comuns enumeradas em decreto, os quais, apenas esses, podiam ser objeto de licitação por pregão, e não outros bens e outros serviços. O decreto no caso era o nº 3.555/00, referido.

A Lei nº 10.520/02, entretanto, de que foi vetado o caput do art. 2º, não mais conteve aquela restrição à sua própira eficácia, de modo que não mais existe lista alguma, fechada e taxativa, de bens e de serviços licitáveis por pregão, e assim sendo quem determina quais são os bens e os serviços “apregoáveis” passou a ser cada Município, como cada Estado, como o DF, como a própria União a cada novo caso, sem vinculação necessária a decreto federal algum. Com o veto ao caput, a eficácia da norma que permitiu o pregão não mais restou contida à edição de regulamento algum, como estava contida até a última MP anterior à Lei nº 10.520. Até então, somente os bens e os serviços constantes da lista anexa ao Decreto nº 3.555/00 podiam ser licitados por pregão; quando da Lei nº 10.520/02, não persistiu aquela restrição.

Assim, se o ente público neste momento presente entende que este pretendido objeto – serviço de limpeza de escolas - é um serviço comum, e que se enquadra na definição do parágrafo único, do art. 1º, da lei do pregão, então só por isso já se autorizou a licitá-lo por pregão, seja eletrônico, seja presencial. A ninguém mais precisa consultar, nem a lista alguma de decreto nenhum.

XIII - Quanto ao pregão eletrônico, existe um regulamento federal, o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2.005, que vigora desde 1º de junho de 2.005, o qual revogou o antigo regulamento, que era o Decreto federal nº 3.697, de 21 de dezembro de 2.000.

O atual regulamento federal do pregão eletrônico, ainda que se refira apenas à União, sempre pode ser utilizado por Estados, DF e Municípios, em tudo quanto lhes caiba e convenha, para seus pregões eletrônicos.

O que importa ressaltar e reiterar, entretanto, é que inexiste no momento qualquer lista taxativa de bens ou de serviços comuns, para efeito de licitabilidade por pregão, e desse modo serão comuns os bens e os serviços que assim cada Município entenda que são, sem parâmetro, limite ou restrição alguma, senão eventualmente por alguma lista emanada em ato seu – que ao que consta em Santos não existe.

XIV – De nossa parte entendemos absoluta e rigorosamente dentro do escopo do pregão o serviço de limpeza de escolas.

Não vislumbramos como se possa objetar a isso, eis que o serviço de limpeza de escolas deve ser um dos mais simples, comuns, vulgares, correntios e conhecidos dentre todos os serviços de limpeza existentes. Não detém dificuldade, complexidade ou peculiaridade alguma que o notabilize dentre outros serviços de limpeza, como diverso seria o caso de limpeza hospitalar, ou de locais sujeitos a radiação, ou altamente insalubres ou perigosos, ou ainda sujeitos a condições agressivas ou todas especiais – tudo o que não existe em escolas.

Se interessados objetam quanto ao pregão, parece-nos que o será por interesses que dificilmente confessariam, temerosos de uma competição aberta, às claras, em que todos possam cobrir as suas propostas escritas por lances verbais, a Administração visando obter vantagem ao erário.

O pregão, ainda que possa ensejar exageros, aviltamentos de preços e lances inexeqüíveis movidos por pura emocionalidade dos participantes – como nos leilões -, foi concebido para favorecer a informalidade das ofertas, removendo o gelo imutável das propostas impressas. Com isso se propicia a modicidade dos preços pedidos pelos licitantes, e se prestigia, salvo nos visíveis lances de pouca responsabilidade que deve o pregoeiro coibir com vigor, o realismo ou a própria seriedade dos mesmos preços, sempre que são propostos por licitantes sérios.

É certo que as demais modalidades, além do pregão, desfavorecem uma tal aberta e desimpedida competitividade, e tudo pelo simples fato de que nas concorrências, nas tomadas de preços e nos convites não podem as propostas escritas ser cobertas por lances verbais dos próprios autores. E isso evidentemente não interessa a quem quer cobrar da Administração um preço que não venceria um pregão, porque o objeto simplesmente não vale aquilo.

Não enxergamos nem remotamente como se possa resistir à idéia do pregão para limpeza de escolas. Se um serviço pode ser citado como exemplo de adequado para o pregão, deve ser esse...

O só fato de interessados se indisporem contra a idéia para nós não os recomenda, fazendo-nos desconfiar profundamente dos seus verdadeiros propósitos, pois que, pensamos, jamais algum fornecedor sério e bem intencionado – avesso aos tão popularizados mensalões e mensalinhos – apresentaria a público essa resistência.

Não deve o poder público, pensamos, dar ouvidos a fornecedores em questões assim, entendemos firmemente, pois que o interesse daqueles é auferir a maior receita possível do contratante, exatamente na direção oposta da Administração, que visa obter sempre o menor preço por bom serviço.

XV – E por fim, já excedento o escopo deste apanhado, quanto a vantagens e desvantagens do pregão sempre entendemos, e aqui o reiteramos com ênfase, que para o poder público essa modalidade licitatória somente oferece vantagens, o que não significa que para o particular apenas ofereça desvantagens; não, em absoluto, pois que licitação não é duelo entre poder público e fornecedor particular, de que só restará um vivo. Contratos sérios são aqueles convenientes para ambas as partes, como todos sabem.

Para o fornecedor sério e idôneo, que não visa obter lucro escorchante, também o pregão, por ser bastante célere e o mais informal possível, e por com isso favorecer a rápida celebração de contratos - sem as delongas administrativas e freqüentemente também judiciais das concorrências – constitui-se em desejável procedimento, que é de resto aberto, transparente e limpo, como nem sempre o são as concorrências. Para os interesses do fornecedor desonesto, o conhecido espertalhão que trabalha nas sombras e vive na penumbra, o pregão, como a própria luz do dia, se constitui numa autêntica tragédia.

O pregão se resolve rapidamente – por vezes em um só dia – à vista de todos, enquanto que, apenas por exemplo, a concorrência do serviço de coleta de lixo em geral consome até mesmo alguns anos a cada oportunidade de nova licitação, antes de possibilitar a contratação, que de resto é quase sempre resolvida em juízo.

Em um imaginário e aproximado percentual de vantagens versus desvantagens do pregão ante a concorrência entendemos que ao pregão socorrem cerca de 100% (cem por cento) de vantagens, e por conseqüência, em torno 0% (zero por cento) de desvantagens. Ocasionalmente pode variar a proporção em alguns décimos ou centésimos de inteiro.

O que ainda se lastima, face ao que é lícito crer que constitua o interesse da Administração, é que ainda existam as outras modalidades de licitação – e o fato de o pregão em causa ser eletrônico ou presencial é o que menos importa, até porque já se avizinha o dia em que, feliz ou infelizmente, quase toda negociação formal será principalmente eletrônica, e apenas subsidiariamente presencial.

* IVAN BARBOSA RIGOLIN é um dos mais notórios administrativistas brasileira; Professor em diversas instituições de ensino; Palestrante consagrado; Articulista, com artigos, ensaios e trabalhos publicados em inúmeras publicações jurídicas; Parecerista requisitado; É constantemente mencionado em decisões de Cortes de Contas e Judiciais, bem como em pareceres emitidos por Procuradorias, Departamentos Jurídicos etc., além de ser menção obrigatória na doutrina; É autor da obra "COMENTANDO AS LICITAÇÕES PÚBLICAS", que faz parte da SÉRIE GRANDES NOMES, Volume 1, editada por esta editora.