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LICITAÇÃO DE BENS DIVISÍVEIS

Instaura-se o certame licitatório, em regra, com o escopo de selecionar uma proposta que, dentre as demais, se apresenta como a mais vantajosa para o contrato de interesse da Administração. A obrigação do vencedor, nesse contexto, será estabelecida quanto aos quantitativos completos descritos no instrumento convocatório. Essa a regra anteriormente vigente na redação original da Lei 8.666/93 e em normas anteriores que não previam e não admitiam a oferta de quantitativos inferiores àqueles indicados no instrumento convocatório da licitação.

Ocorre, porém, que com a edição da Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, acresceu-se ao art. 23, o § 7º, estabelecendo-se, por meio dele, que "na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à determinada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala". Com a finalidade de tornar factível essa novel disposição, introduziu-se no art. 45 - voltado ao disciplinamento dos critérios de julgamento e tipos de licitação - o § 6º, explicitando-se que "Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação".

São divisíveis, conforme preceitua o art. 52 do Código Civil, as coisas que se podem partir em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito. Ou seja, são aquelas coisas "... que se podem repartir em frações distintas, de tal modo que cada uma destas possa prestar os mesmos serviços, ou as mesmas utilidades, prestados pelo todo" (in, Washington de Barros Monteiro - "Curso de Direito Civil" - parte geral - 1º vol. - Saraiva, 1993 - p. 145). Cuida-se, na hipótese em comento, não de divisibilidade jurídica ou intelectual (decorrente de lei), mas sim de divisibilidade material ou física.

Em termos práticos, a inclusão de tais dispositivos no texto da Lei 8.666/93 tem por escopo direto admitir a ampliação do universo de competidores na hipótese de fornecimento de bens à Administração. Necessário ver-se, no entanto, que essa intenção não é de todo nova, pois antes mesmo dessa alteração o parcelamento do objeto já era previsto e até mesmo incentivado, dispondo-se, a respeito, que "as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

O que diferencia ambas as situações é que, na anterior, o parcelamento importaria em estabelecer-se um quantitativo certo que seria objeto específico do certame licitatório então instaurado. Nesse caso, a cotação teria que ser para o lote estabelecido, não admitindo propostas contemplando quantitativos inferiores ao especificado. Visando a impedir fraudes, relacionadas à adoção de modalidade inadequada em decorrência do parcelamento do objeto, trouxe a Lei, de logo, orientação no sentido de que ao fazer uso dessa faculdade, estaria a Administração obrigada a adotar a mesma modalidade que seria cabível para a contratação integral (art. 23, § 2º), vendo-se compelida, para completar o montante total desejado, a instaurar outras licitações com observância dessa mesma regra. Já na situação agora introduzida o que se faz é admitir que num certame específico, onde a Administração estabeleceu os quantitativos totais desejados, compareça o fornecedor e apresente a sua proposta para o fornecimento de quantitativos inferiores, dentro de suas possibilidades.

O escopo claramente percebido, como já restou anteriormente dito, é o de permitir a ampliação do universo de competidores, criando, inclusive, em favor de pequenos e micro empresários um acesso mais constante às licitações públicas, nem sempre admitido em função de exigências de habilitação e em decorrência dos grandes quantitativos pretendidos. Cabe asseverar, entretanto, que essa intenção, alusiva à ampliação da competitividade, não poderá acarretar para a Administração prejuízos em decorrência de características específicas dos bens licitados. Observe-se que cria a norma a faculdade em favor do licitante, condicionando-a, no entanto, a que não advenha, dessa liberalidade, dano ao conjunto ou complexo de bens e, com esse mesmo intento protetor, permite à Administração fixar quantitativos mínimos justamente para preservar a economia de escala, obstando a ocorrência de prejuízos em função de quantitativos muito reduzidos.

A propósito, entremostra-se razoável antever que algumas questões práticas e questionamentos surgirão ao dar-se aplicabilidade à regra. Uma primeira dúvida com certeza advirá do fato de, num mesmo certame, surgirem para os mesmos bens, preços variados, decorrentes de propostas de licitantes diversos. Nesse caso, ter-se-á que classificar as diversas propostas considerando-se os preços cotados em cada uma delas, não podendo a Administração impor um determinado valor, tomando como referência, por exemplo, a proposta de menor custo. Aliás, a esse respeito, determina a Lei que para obter-se os quantitativos pretendidos deverão ser selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação (art. 45, § 6º). Óbvio que não há autorização para aceitar-se qualquer preço, devendo atentar-se para o fato de que continuam prevalecendo os parâmetros relativos a preços excessivos e aos manifestamente inexeqüíveis, impondo-se, quando verificados, a desclassificação da propostas (art. 48).

Outra questão que se apresenta pertinente, diz respeito a saber se a cotação parcial acha-se autorizada tão-só pela existência da disposição legal em comento, ou se haverá necessidade de expressa previsão no instrumento convocatório nesse sentido. Não vejo, venia concessa, como se possa sustentar a necessidade de previsão expressa para admitir-se o procedimento, pois pela dicção do § 7º do art. 23, afirma-se, de modo inequívoco, que é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, dando-se claramente à Administração o encargo de, quando isso se mostrar desvantajoso, justificar e vedar. Nessa hipótese, a condição proibitiva é que deverá estar expressa no instrumento convocatório do certame e há de ser necessariamente justificada no processo respectivo. E isto porque a Lei, de maneira imperativa, informa, de logo, sem qualquer exigência específica, ser permitida a cotação parcial. Esta é, portanto, uma faculdade para o licitante, não sendo lícito à Administração vedá-la sem justificativa aceitável e, ainda assim, vinculada à demonstração de prejuízo para o conjunto ou complexo de bens.

Têm-se como certo, portanto, que a inovação alusiva à cotação parcial na compra de bens divisíveis introduz, no bojo das disposições que integram a Lei 8.666/93, regra que se presta, em favor da Administração, a ampliar a participação nas licitações, criando condição que de modo extremamente positivo favorece aos fornecedores de menor porte aos lhes deixar aberta a possibilidade de formularem propostas dentro de suas peculiares condições.

Airton Rocha Nóbrega
Advogado no Distrito Federal
Professor da Universidade Católica de Brasília - UCB
e da Escola Brasileira de Administração Pública -EBAP/FGV
Advocacia Contenciosa, Consultoria e Assessoria Jurídicas
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