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EXAME JURÍDICO DO EDITAL
Airton Rocha Nóbrega
Estabelece a Lei 8.666/93, em seu art. 38, parágrafo único,
que ‘‘as minutas de editais de licitação, bem
como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem
ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica
da Administração’’, impondo clara obrigatoriedade
no sentido de, antes de instaurar-se o certame licitatório,
realizar-se uma análise jurídica das condições que foram,
em um determinado caso, fixadas para disciplinar a licitação.
Esse exame prévio incumbe, como o determina a disposição
anteriormente referida, ao órgão de assessoramento jurídico
competente.
O fim almejado é o de preservar a necessária
e indispensável legalidade dos atos da administração, impedindo
o surgimento de situações que, em descompasso com o regime
jurídico vigorante, não estejam amoldadas ao padrão de conduta
imposto ao gestor da coisa pública.
O profissional do Direito, no âmbito da
atividade pública, exerce a função extremamente importante
e necessária consistente em amoldar aos parâmetros legais
a atuação do administrador. A advocacia pública hoje encontra
referência específica na Carta Política Federal que, em
seu art. 131, estatui caber à Advocacia Geral da União a
representação judicial e extrajudicial da União, assim como
o desempenho das atividades de consultoria e assessoramento
jurídico do Poder Executivo. A Lei Complementar nº 73, de
1993, ao instituir a Lei Orgânica da Advocacia Geral da
União, reafirma a competência que é constitucionalmente
conferida à Instituição e, em seu art. 11, trata da competência
das consultorias jurídicas, incluindo, dentre as diversas
atividades, a de examinar, prévia e conclusivamente, os
textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos
ou instrumentos congêneres a serem publicados e celebrados
(art. 11, VI, ‘‘a’’).
É função legalmente conferida às consultorias
jurídicas a de fixar a interpretação da Constituição, das
leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente
seguida em suas áreas de atuação e coordenação, quando não
houver orientação normativa do advogado-geral da União (art.
11, III). Tais competências são cometidas aos órgãos jurídicos
das autarquias e fundações públicas que, além delas, reúnem
ainda a de representação judicial e extrajudicial (art.
17).
Nesse contexto, pode-se afirmar, em suma,
que o advogado, no exercício de suas atribuições, é detentor
do importante encargo de avaliar previamente atos a serem
praticados pelo agente público, devendo orientar a sua atuação
nos estritos limites da legalidade. E tendo o agente observado
a orientação expedida, estará salvaguardado de futuros questionamentos
e de responsabilidades, militando sempre a seu favor presunção
de boa-fé.
Forçoso ver-se, pois, que elaborado o edital
e estando definido o conteúdo desejável e adequado à licitação
que se pretende instaurar, impõe-se remeter todo o processo
e as minutas de instrumento convocatório e contrato ao exame
do órgão jurídico da entidade licitadora para, à luz das
disposições legais retromencionadas, verificar se não há
alguma omissão ou o estabelecimento de exigências que, no
caso especifico, venham a oportunizar futuros questionamentos
e até mesmo a anulação de todo o certame.
O exame jurídico prévio de editais e de
minutas de instrumentos contratuais não pode e não deve
ser visto e tratado como mera formalidade, cumprida apenas
para o efeito de atender-se às determinações legais retromencionadas
e que será retratada pela aposição de um mero ‘‘visto’’
do advogado nos instrumentos remetidos. É, em realidade,
ato que se inclui na fase interna da licitação e que possui
grande importância, até porque uma análise superficial ou
descompromissada poderá ensejar a preservação de ilegalidades
nos instrumentos, comprometendo não só o bom andamento da
licitação, como também a sua finalização, e, ainda, a responsabilização
de quem lhe tenha dado causa. Isto acarretará para a administração
injustificáveis e desnecessários prejuízos, diretamente
resultantes da necessidade de repetir-se procedimentos e
do fato de impedir ou retardar o alcance do objetivo de
interesse público fixado.
A função do advogado compreende, portanto,
o encargo de avaliar a correta e adequada formalização do
processo, verificando, quanto a esse aspecto, se as exigências
legais relativas à instauração do feito foram integralmente
atendidas. Ultrapassada essa etapa de análise preliminar,
deve ele, então, se ater ao exame dos instrumentos convocatório
e de contrato, cotejando o conteúdo apresentado com as normas
estatuídas nos arts. 40 e 55, respectivamente. Nada havendo
a acrescer ou a modificar, atestará o advogado a regularidade
do processo e dos instrumentos que a ele se vinculam, expedindo
o seu pronunciamento que se constituirá, como anteriormente
já restou consignado, em salvaguarda dos atos administrativos
praticados e proteção para o administrador.
Airton Rocha Nóbrega
Advogado, professor da Universidade Católica de Brasília
e da Escola Brasileira de Administração Pública
da Fundação Getúlio Vargas
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