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DISPENSA
DE LICITAÇÃO POR EMERGÊNCIA (3)
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O prazo da contratação
por emergência
Uma das classificações possíveis
de contratos é a de contrato por objeto e contrato
por prazo. No primeiro, o prazo não é extintivo
e sim moratório. No segundo, o prazo é extintivo
da relação contratual. Os contratos por prazo
extinguem-se normalmente, portanto, com o término
de seu prazo.
Outra distinção a ser efetuada
é entre prorrogação e renovação
do contrato. Essa distinção é feita,
de maneira clara e precisa, pelo civilista italiano FRANCESCO
MESSINEO (“Dottrina Generale del Contratto”,
3ª ed., Milão, Giuffrè, 1952, p. 416):
“A prorrogação
estende a duração do contrato, mas o contrato
é aquele inicial (não há um contrato
novo), enquanto a renovação dá lugar
a um contrato novo, mesmo que com conteúdo idêntico
ao do contrato precedente.”
No contrato administrativo, a possibilidade
de prorrogação é condicionada à
previsão expressa no contrato e, se este tiver resultado
de licitação, já no respectivo edital.
A renovação, por se tratar de celebração
de um contrato novo, deve ser precedida, em regra, de nova
licitação, salvo se se caracterizar, na ocasião,
caso em que caiba a dispensa ou inexigibilidade de licitar.
Nos contratos por emergência, a prorrogação
do prazo contratual além de 180 dias é vedada
expressamente pela lei. Assim, o contrato não pode
conter cláusula de prorrogação, o que
a torna juridicamente inviável. Resta, pois, examinar
se cabe a renovação do contrato, vale dizer,
a celebração de um novo contrato por emergência.
A lei veda a prorrogação
do prazo nos contratos por emergência. Mas não
proíbe - e seria insensato admitir que pudesse fazê
-lo - a continuidade da situação emergencial
após os 180 dias. A norma jurídica contém
uma hipótese. Ocorrido o fato contemplado na hipótese
normativa, deve aplicar-se a norma ao caso concreto. A norma
jurídica não tem o condão de criar
fatos. Nem de impedir que eles se verifiquem. A lei prevê
e regula situações fáticas. Não
pode, obviamente, criá-las, permiti-las ou proibi
-las.
Se, vencido o prazo máximo previsto
em lei, caracteriza-se uma situação de emergência,
quer seja a continuidade da anterior, quer uma nova situação,
juridicamente existe, para todos os efeitos, uma nova emergência.
A essa nova emergência aplica-se a norma que prevê
a dispensa de licitação, acarretando o dever
para o agente público de efetuar uma nova contratação
direta.
O agente público não pode
prorrogar o prazo contratual, porque este é - como
foi exposto acima - improrrogável. Mas isso não
significa - nem poderia significar - que à extinção
do contrato (conseqüência jurídica do
término do prazo contratual) corresponda, necessariamente,
a extinção da emergência (situação
fática). O contrato está extinto, mas há
uma nova incidência da norma jurídica sobre
a situação fática emergencial atual.
O agente público tem, portanto, o dever de efetuar
nova contratação por emergência.
MARÇAL JUSTEN FILHO (“Comentários
à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”,
4ª ed., Rio, AIDE Editora, p. 154) diz que:
“A prorrogação
é indesejável, mas não pode ser proibida.
Nesse ponto, a lei deve ser interpretada em termos. A
prorrogação poderá ocorrer, dependendo
das circunstâncias supervenientes.”
O ilustre comentarista da Lei 8.666/93
percebeu o problema. No entanto, não é a prorrogação
do prazo contratual que a lei não pode proibir. O
que ela não pode proibir é a caracterização,
ao término do contrato, de uma situação
fática de nova emergência. Proibir a prorrogação
a lei pode. E o faz. Não pode, isso sim, é
proibir a renovação. Somente poderia fazê-lo
se pudesse proibir uma nova situação fática
emergencial. Ou a continuidade da situação
original, o que dá no mesmo.
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO
AMARAL - Bacharel em Ciências Jurídicas
e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife (1956) e Mestre
em Direito Administrativo pela PUC/SP (1977). Advogado em
São Paulo, consultor e parecerista em Direito Econômico
e Administrativo, especialmente em Licitações,
Contratos e Concessões de Serviço Público,
e membro do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Foi Professor-Assistente
de Sociologia na Faculdade de Filosofia da Universidade
Federal de Pernambuco (1961-1965) e Professor de Direito
Econômico na Faculdade de Direito da PUC/SP (1973-1983).
Autor de dezenas de trabalhos publicados em conceituadas
revistas de Direito Público e dos livros: "Extinção
do Ato Administrativo" (1978), "Licitações
nas Empresas Estatais" (1979), "Ato Administrativo,
Licitações e Contratos Administrativos"
(1995), "Licitação para Concessão
de Serviço Público" (1995) , "Concessão
de Serviço Público" (1996) e “Comentando
as Licitações Públicas – Série
Grandes Nomes nº 3” (2002). |
