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DISPENSA DE LICITAÇÃO POR EMERGÊNCIA (2)
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O dever da Administração de contratar por emergência

Se a licitação é a regra, a dispensa e a inexigibilidade de licitação são exceções. Na Lei 8.666/93, a dispensa de licitação é prevista, basicamente, no art. 24. A inexigibilidade, no art. 25.

Dentre os casos de dispensa de licitação, situa-se a emergência (art. 24, IV, da Lei 8.666/93). A meu ver, essa não é hipótese de dispensabilidade de licitação, mas sim de dever jurídico de contratar sem licitação.

Já tive, em meu “Licitações nas Empresas Estatais” (São Paulo, McGraw Hill, 1979), oportunidade de discorrer sobre as contratações por emergência, sem licitação prévia. Disse, na época (p. 54):

“A emergência é, a nosso ver, caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização de licitação não é incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a emergência.”

Acrescentei (ob. e p. cits.):

“Há que usar essa faculdade com o devido cuidado. Sobretudo se deve atentar que muitas vezes a emergência resulta não do imprevisível, mas da falta de providências tomadas no momento oportuno pelas unidades técnicas ou administrativas da empresa. Na prática, ocorre com freqüência o adiamento de decisões, ou a falta de planejamento ou programação de atividades, de modo que, em um dado momento, a contratação passa a ser emergencial.

Se, por exemplo, falta uma peça essencial ao funcionamento de um determinado equipamento, utilizado diariamente, peça essa a ser adquirida em 24 (vinte e quatro) horas, temos que distinguir duas hipóteses: ou essa falta decorreu efetivamente de um imprevisto ou resultou de uma falha administrativa (por exemplo: o procedimento de compra da peça está a arrastar-se nos trâmites burocráticos, possivelmente até esquecido na gaveta de um servidor). Ambas as situações são emergenciais. Cabe, pois, a dispensa de licitação. Mas na segunda hipótese o responsável pela falha administrativa deve ser responsabilizado. A não responsabilização, nessa hipótese, do servidor da empresa pode significar, na prática, estímulo à provocação proposital de situações emergenciais, com o objetivo de tornar dispensável a licitação, o que só prejuízos pode acarretar para a entidade.” (grifos atuais)

Reitero hoje essas considerações. Considero relevante, porém, aduzir alguns esclarecimentos.

Existe, com freqüência, confusão entre urgência de contratar e urgência de executar o contrato. Vale dizer: não basta ter urgência de firmar o contrato, mas sim de contratar com urgência para também com urgência executar o objeto contratual.

Muitas vezes, a Administração contrata rapidamente e o objeto contratual é executado com lentidão. Assim, deve a Administração tomar cuidados, tais como:

a) determinar o prazo máximo (possível) para a execução do objeto contratual, levando em conta os interesses da parcela da sociedade, beneficiada ou a ser beneficiada; e

b) verificar se esse prazo pode ser cumprido mesmo que realizada licitação,
sem esquecer ou ignorar que:

b.1) a licitação é a regra;
b.2) a licitação é necessariamente lenta, como afirma
QUANCARD,
lentidão essa decorrente da rigidez formal (prazos legais para apresentação de propostas, tempo necessário à análise dos documentos para habilitação e à comparação das propostas
apresentadas e incidentes procedimentais, como, por exemplo, impugnações, recursos administrativos e medidas judiciais).

Na hipótese de verificar que o cumprimento do prazo máximo determinado para execução do objeto é incompatível com a realização de licitação, deve a Administração escolher, para contratação direta, executante que possua capacidade jurídica e regularidade fiscal e preencha os requisitos de capacidade técnica e econômico-financeira compatíveis com a complexidade e o porte do objeto a executar.

Friso mais: o executante há de ser de absoluta confiança. Já que o prazo passa a ser o elemento determinante da decisão de não licitar, a confiabilidade se torna mais importante, exatamente porque diante de caso excepcional também excepcional deve ser a confiabilidade. Ao dispensar a licitação para uma contratação, com fundamento na emergência, a Administração está arriscando-se a, se não cumprido o prazo determinado, ver frustrar-se seu objetivo de atender ao interesse social subjacente, apesar da medida excepcional tomada.

A decisão de não licitar decorre de uma valoração subjetiva da situação e do interesse social envolvido. Quando a norma menciona prejuízo, este deve ser interpretado em sentido amplo. Não me parece existir dúvida de que prejudicada fica a parcela da sociedade envolvida, direta ou indiretamente, quando, por exemplo, uma obra pública não é posta à sua disposição no prazo adequado. O conceito de prazo adequado comporta um certo grau de subjetividade e édeterminável em cada caso.

Não pretendo dizer que o juízo sobre a urgência seja arbitrário. O interesse determinante da não realização da licitação é o interesse social (interesse coletivo primário, na concepção de ALESSI) e não o da Administração (interesse público secundário, na concepção de ALESSI).

Configurados, pois, os pressupostos da não realização de licitação, que mencionei acima, a Administração deve efetuar a contratação sem o prévio procedimento licitatório. É o interesse social que exige a contratação sem licitação. Assim, a Administração está proibida de realizá-la, pois se o fizesse estaria contrariando o interesse social tutelado pelo ordenamento jurídico.

Enfatizo: o aumento da eficiência da Administração deve ter por objetivo atender não ao interesse da Administração, mas ao da sociedade. Exemplificando: há mero interesse da Administração (mais especificamente do agente administrativo) quando um governante decide que uma obra seja contratada e executada, em caráter de emergência, no prazo de 180 dias (máximo previsto na lei), porque seu mandato está a expirar-se e ele pretende acrescentar a obra ao “curriculum” de sua administração; há interesse social quando se decide que uma obra pública seja contratada e executada, em caráter de emergência, no mesmo prazo de 180 dias, para coincidir com a colheita de um produto agrícola importante, em uma determinada região, e assegurar seu pronto escoamento.

A noção de que a Administração Pública tem o dever e não o poder de dispensar a licitação por emergência ganha maior relevância quando se trata de aplicar o art. 24, IV, da Lei 8.666/93. Esse dispositivo estabeleceu o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos para os contratos por emergência, vedada sua prorrogação.

Sobre esse dispositivo, buscarei fazer algumas observações no próximo Comentário.

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife (1956) e Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP (1977). Advogado em São Paulo, consultor e parecerista em Direito Econômico e Administrativo, especialmente em Licitações, Contratos e Concessões de Serviço Público, e membro do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Foi Professor-Assistente de Sociologia na Faculdade de Filosofia da Universidade Federal de Pernambuco (1961-1965) e Professor de Direito Econômico na Faculdade de Direito da PUC/SP (1973-1983). Autor de dezenas de trabalhos publicados em conceituadas revistas de Direito Público e dos livros: "Extinção do Ato Administrativo" (1978), "Licitações nas Empresas Estatais" (1979), "Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos" (1995), "Licitação para Concessão de Serviço Público" (1995) , "Concessão de Serviço Público" (1996) e “Comentando as Licitações Públicas – Série Grandes Nomes nº 3” (2002).