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LICITAÇÃO POR CONVITE: DEMAIS EMPRESAS CADASTRADAS PODEM MANIFESTAR INTERESSE FORA DO PRAZO DE 24 HORAS DE ANTECEDÊNCIA

A Lei n.º 8.666/93 contemplou a extensão do convite às demais empresas cadastradas que não tenham sido alvo da escolha pela Administração, mas que, entretanto, manifestem interesse em participar da licitação nas vinte e quatro horas que antecederem à apresentação das propostas.

Ora, sem sombra de dúvida, ao mesmo tempo em que o legislador buscou assegurar a ampliação da competitividade, pecou pela inclusão da extravagante exigência legal da fixação daquele prazo para a manifestação do interesse por parte das empresas cadastradas, o que na verdade não tem nenhum sentido prático, ao contrário, apenas restringe o número de competidores, quando a expressão por excelência do manifesto interesse será a própria apresentação da proposta na data e horário da abertura da licitação.

No respeitante à indigitada exigência legal inserida na parte final do § 3º do art. 22 da Lei n.º 8.666/93, e na diretriz de que a ampliação da competição preconizada na legislação é que assegura as condições mais favoráveis para uma contratação vantajosa para a Administração Pública, tenho por oportuna a reprodução do seguinte entendimento do Prof. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide Ed., 4ª Ed., 1995, pág. 131, que assim se expressou:

“Afigura-se inconstitucional subordinar a participação à manifestação do interesse em até vinte e quatro horas antes da apresentação das propostas. A inconstitucionalidade não deriva da existência da limitação, mas de seu despropósito e da ausência de vínculo entre a exigência e o interesse público. Não existe fundamento para a discriminação. Por que permitir a participação de quem manifestou interesse no aludido prazo e não permitir a dos que não o fizeram? Não se exterioriza maior idoneidade de uns relativamente a outros. Ademais, o prazo de vinte e quatro horas não se destina a uma ‘investigação’ sobre o interessado, mesmo porque isso seria inviável diante da exiguidade do tempo. Enfim, trata-se de restrição indevida e não fundamentada à livre participação dos interessados. (...) a Administração não está constrangida a indagar a todos os integrantes da comunidade se possuem interesse em participar de licitação. No entanto, os integrantes da comunidade que exteriorizarem esse interesse têm direito de tratamento isonômico.”

Sensato também é o magistério de Carlos Ari Sundfeld, in “Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, 1994, pág. 82, que assim preleciona:

“A lei prevê a antecipada comunicação de interesse com um único intento: garantir ao pretendente o conhecimento dos termos do ato convocatório, mediante o recebimento de cópia, tudo isso viabilizado no prazo de 24 horas. Mas se, ficando suficientemente informado com o simples exame do ato convocatório no quadro de aviso (ou por outra forma qualquer), o sujeito apresenta sua oferta, seria um despropósito total rechaçá-la, ao argumento da inobservância da formalidade de prévia manifestação de vontade, que existe em favor dele mesmo”.

Diante desta abordagem, uma vez mais enfrentará o agente público uma questão jurídica no exercício seu mister, a impor-lhe a deliberação por uma das seguintes alternativas: aderir a singela opção do cumprimento do texto literal da norma ( rejeitar as propostas dos cadastrados que não manifestaram interesse no prazo das vinte e quatro horas) em detrimento do próprio interesse da Administração; ou então, na hipótese em comento, ousar correr o risco de defender os interesses da Administração e, neste caso, facultar a franca participação dos interessados já cadastrados, aceitando as propostas apresentadas nos termos do ato convocatório, até o exato momento da abertura da licitação, sem se submeter à despropositada observância do prazo fixado no indigitado dispositivo legal, ainda que sujeito a possível questionamento administrativo ou judicial.

O bom senso me faz admitir que a preferência pelo critério mais cômodo e livre de quaisquer questionamentos pelo órgãos de controle não deva predominar na Administração. A defesa do interesse público está acima da letra fria da norma e, por isso mesmo, desde que o ato seja devidamente justificado, afastada estará qualquer acusação de desídia na defesa do interesse público, remetendo-se aos eméritos julgadores a sensatez na apreciação de cada caso em particular.

Em face ao exposto, recorro, ainda, ao ensinamento de Luiz Alberto Blanchet, in Licitação - O Edital à luz da nova lei, Juruá Editora, 2ª Ed. ,1994, pág. 34, verbis:

“ O agente administrativo que não tem autocrítica não é um bom administrador. Assim como não está a serviço da coletividade o agente que não se autoquestiona, pressupondo que todos os seus atos anteriores estão juridicamente corretos, e tampouco aquele que, percebendo seu lapso, por mero orgulho não o reconhece. Quem assim comporta, aliás, nem racional é, pois seu raciocínio é idêntico ao daquele indivíduo que, sem qualquer critério objetivo, diante de uma encruzilhada opta pela estrada que lhe parece ser a que levará a seu destino (mas que em verdade não é), acomoda-se no banco e fecha os olhos para abri-los somente ao chegar ou então descobrir que escolheu a via errada, e assim não só deixou de alcançar seu objetivo, como perdeu tempo e combustível”.

“Mau administrador não é só aquele que tira proveito para si ou para outrem, nem só aquele que age conscientemente com a intenção de obter vantagens ou lesar o erário, mas também aquele que, embora não tencione beneficiar a si próprio ou a outro particular e efetivamente não o faça, acaba provocando inconscientemente situações danosas para o interesse público, por pura ineficiência ou negligência . A Administração pública não tem lugar para o improbo, mas também para o indolente, e tampouco para o imprevidente e para o ineficiente.

O que a boa Administração exige de seus agentes é, pois, a utilização de toda a perícia, objetividade, prudência, eficiência e critério necessários à satisfação de cada necessidade concreta ensejadora de licitação. Não se quer com isto dizer que o administrador deva ser um ‘gênio infalível’ ou um ‘super homem’, mas ele tem a absoluta obrigação de utilizar todas as qualidades e habilidades humanamente possíveis ao homem normal. Se, enfim, o administrador incorrer em erro, mas este for absolutamente inevitável dentro das possibilidades normais, não se pode exigir que ele empregue esforços sobrehumanos ou uma astúcia que só excepcionalmente, e não normalmente, o homem tem. Afinal, todo dever jurídico termina onde inicia-se a normal falibilidade humana.”

Ademais, frente à facilidades do mundo da informática e a própria instituição do amplo cadastramento para os fornecedores ou prestadores de serviços dos mais diversos segmentos, frágil seria o argumento do mais ferrenho observador da expressão literal da norma de que para aceitar a proposta naquelas condições a Comissão ou o responsável pelo convite demandaria algum tempo para certificar se o proponente está regularmente cadastrado. “Quid prodest” a exigência contida no Estatuto das Licitações?

Compreendo, então, que o prazo fixado no indigitado dispositivo legal é prescindível tanto para o proponente conhecer os termos do ato convocatório, como para permitir à Administração o prévio exame da regularidade do cadastramento do interessado, o que certamente poderá ser constatado no exato momento da abertura da licitação, sem qualquer comprometimento para o certame, e em franca defesa do interesse público aqui apontado para a diretriz da ampliação da competitividade.

Eis o que preceitua a IN/MARE nº 5 , de 21 de julho de 1995:

“7.1. Para uniformidade de procedimentos os editais destinados às licitações públicas deverão conter, obrigatoriamente, as exigências descritas nos incisos seguintes de modo a explicitar que:

II - a regularidade do cadastramento e/ou habilitação parcial do licitante inscrito no SICAF serão confirmadas por meio de consulta ‘ON-LINE’, no ato da abertura da licitação, independentemente de sua modalidade e nos casos de dispensa ou inexigibilidade.”

“8.7.1. Procedida a consulta, serão impressas declarações, Anexo V, demonstrativas da situação de cada participante, declarações estas que deverão ser assinadas pelos membros da Comissão de Licitação, bem como por todos os fornecedores presentes.”

A propósito, destacamos a sensatez das seguintes decisões proferidas pelo Egrégio TCU:

TC 000.175/95-1: “e) que, no julgamento de contas e na fiscalização que lhe incumbe, o TCU decidirá não só quanto à legalidade e legitimidade, mas também sobre a economicidade dos atos de gestão praticados pêlos responsáveis sujeitos à sua jurisdição (cf. art. 1°, § 1°, da Lei n° 8.443/92)”.

TC 006.687/94-6: “Assim, ao observar os princípios que devem nortear as licitações, a Unidade, ainda que desacatando parcialmente a lei, preveniu-se contra a ocorrência de atos gerencialmente desfavoráveis, resguardando o patrimônio público”.

Wálteno Marques da Silva
Advogado e Consultor em Licitações em Brasília - DF
Membro da Sociedade Brasileira de Direito Aeroespacial - SBDA