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REPETIÇÃO DO CONVITE
Airton Rocha Nóbrega
Licitar, na Administração Pública, é uma
regra e, além disso uma necessidade constante, já que é
por intermédio do certame licitatório que os diversos órgãos
e entes públicos avaliam as condições daqueles que se dispõem
a fornecer o objeto desejado e, com esse escopo, selecionam
a proposta que, segundo critérios objetivos previamente
definidos no instrumento convocatório, se apresenta como
a mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
Para alcançar esse desiderato - o contrato
administrativo - dispõe a administração de meios que são
colocados à sua disposição pela Lei de Licitações e Contratos
(Lei nº 8.666/93). Tais meios são as modalidades de licitação,
dentre elas incluídas o convite.
Ao cuidar da definição das diversas modalidades
de licitação, estabelece a vigente Lei de Licitações e Contratos
Administrativos (Lei nº 8.666/93), que o convite "... é
a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados
em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa,
a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência
de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas"
(art. 22, § 3º).
Percebe-se claramente que essa modalidade
de licitação, pela feição que lhe foi conferida pela Lei,
acha-se claramente destinada a efetivar contratações de
pequeno porte e de valor não muito significativo, impondo-se,
em conseqüência disso, menor custo administrativo para a
sua realização e procedimento ágil e simplificado.
Ao longo do tempo, no entanto, tem-se observado
que realizar concorrências e tomadas de preço tem sido bem
menos complicado do que processar o convite, face aos inúmeros
e repetidos óbices resultantes mais de interpretações descabidas
do que próprio texto da lei, calcadas quase sempre na inexplicável
e inaceitável presunção de que essa modalidade daria azo
a fraudes ao princípio de licitação e geraria favorecimentos
e irregularidades várias, justamente em decorrência dessa
sua natureza célere e livre de maiores exigências.
Dentre as várias questões que ao longo
do tempo tem gerado esse entrave ao processamento do convite,
surge aquela que alude à necessidade de repetição da modalidade
quando não forem recepcionadas propostas válidas correspondentes
ao número mínimo que em lei se acha determinado.
Quando vigia o revogado Decreto-lei 2.300/86,
estabelecia-se regra paralela àquela contida no texto legal
que, praticamente aditando os seus termos, criava impedimento
para a conclusão do convite, enquanto não fosse obtido o
número mínimo de licitantes previsto naquela norma.
Observe-se que, nesse momento específico,
a orientação que dimanava da Colenda Corte de Contas era
expressa no sentido de que far-se-ia necessária a repetição
do convite sempre que não acorressem ao certame pelo menos
três licitantes (Decisão nº 56/92 - Plenário - Ata 10/92
- DOU de 18/3/92, pág. 3516). Explicitava-se, no bojo dessa
decisão, caber à "... Administração discernir quanto à necessidade
ou não de ser o CONVITE repetido mais de uma vez, no caso
de não obtenção, nas duas convocações anteriores, do número
mínimo legal de três propostas aptas à seleção, tendo sempre
presente que o procedimento adotado há que garantir a legitimidade
do certame, com o atendimento dos princípios básicos consagrados
na Constituição Federal (art. 37) e no DL nº 2.300/86 (art.
3º). Isto sem prejuízo da faculdade que tem a Administração
de ampliar o universo da competição, adotando a Tomada de
Preços ou a Concorrência no lugar do Convite, nos termos
do art. 21, § 2º, do citado DL nº 2.300/86" (Destaques do
original).
Decorria dessa orientação - ao contrário
do que se desejava - ou a "preparação" do convite, de modo
a ter-se o número mínimo exigido - o que implicava em não
ter-se licitação real, mas mera simulação - ou simplesmente
se deixava de lado o convite e se instaurava tomada de preços
ou concorrência, encarecendo, desse modo, desnecessariamente
o custo administrativo da contratação.
Por conta de tal exigência e especialmente
das variadas e confusas interpretações alcançadas, o que
se verificava no dia-a-dia é que o administrador via-se
compelido a adotar procedimentos inaceitáveis e inconvenientes
para a Administração.
Atualmente, visando-se a emprestar ao convite
a natureza que lhe é própria, com reforço das características
de agilidade e economicidade, buscou a atual Lei de Licitações
e Contratos encerrar a indesejável e inexplicável discussão,
permitindo à Administração o encerramento do certame e a
efetivação da contratação, mesmo sem que o número mínimo
tenha sido obtido. Para isso, no entanto, impôs a necessidade
de formulação de justificativa específica, calcada em limitações
do mercado ou decorrente de manifesto desinteresse dos convidados.
Estatui a respeito o art. 22, § 7º, que
"quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse
dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo
de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias
deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena
de repetição do convite".
Fica claro, assim, que a obrigação de repetir
o convite apenas subsiste, na sistemática atual, quando
não puder a Administração, em decorrência de limitações
do mercado ou ante o manifesto desinteresse dos licitantes,
justificar a não-obtenção do número mínimo de convidados.
Verificando-se novamente a orientação que
a respeito do tema dimana atualmente do Colendo TCU, observa-se
que tem sido ela reiteradamente firmada no sentido de que
a repetição só se tornará necessária, quando não se puder
justificar, nos moldes em lei definidos, a ausência do número
mínimo. Colhe-se, no bojo do Acórdão nº 50/97 (DOU de 18.3.97
- pág. 5392), em voto da lavra do eminente Ministro Humberto
Guimarães Souto, que "No que se refere a falta de repetição
não justificada de convites por parte daquela municipalidade,
considero necessário que se determine a observância do art.
22, § 7º da Lei nº 8.666/93, o qual exige que as circunstâncias
de não obtenção do número mínimo de convidados estejam devidamente
justificadas no processo" (grifo do original).
Para bem aplicar o dispositivo em comento,
há de se entender, no entanto, que as limitações de mercados
serão diretamente resultantes do fato de não se ter, na
localidade em que se realiza a licitação, pessoas (físicas
ou jurídicas) em quantidade suficiente à obtenção do número
mínimo de três. Significa dizer, assim, que o mercado não
oferece opções à Administração naquela praça específica
e que, em sendo assim, estará ela autorizada a realizar
o certame com número de participantes inferior, desde que
formule justificativa expressa e induvidosa nesse sentido.
Quanto ao manifesto desinteresse observa-se
que o mercado oferece opções mas, a despeito dessa variedade
de ofertantes, não há obrigação de vir a Administração a
renovar o convite para substituir o licitante que eventualmente
não atendeu ao seu chamamento. Preocupação necessária, ao
formular-se a competente justificativa, deve ser a de demonstrar
que as cartas-convite foram regularmente expedidas e comprovadamente
recepcionadas pelos licitantes escolhidos e convidados.
Demonstrada a regular expedição e recepção
da carta-convite, no prazo mínimo em lei estabelecido, não
há que se exigir outro elemento que não a simples ausência
do licitante na data indicada para a apresentação de propostas.
Vale dizer, desse modo, que a inércia do
convidado, embora nenhuma comunicação remeta à Administração
no sentido de não propor-se a acertar o chamamento, basta
para a configuração do desinteresse, até porque nada há
de mais manifesto que a sua ausência à sessão de abertura
do certame. Se, ao contrário, resolver ele dirigir correspondência
informando o seu desinteresse pela licitação, torna-se-á
ainda mais simples e fácil a justificativa, calcada que
estará, então, em documento expresso.
Não é demais asseverar, para que dúvidas
não subsistam, que a Administração deverá incluir, em sua
justificativa, explícita menção ao fato de serem, os três
convidados, pessoas ou empresas do ramo pertinente ao objeto
da licitação. E isto para que não se permita questionamentos
no sentido de resultar o manifesto desinteresse do fato
de não haverem sido convidadas pessoas daquele ramo específico.
É óbvio que, tendo a administração dirigido o convite a
dois licitantes do ramo e a um de ramo diverso, o número
terá sido atendido, mas a escolha estará insanavelmente
viciada, obrigando a anular-se o certame e a repetir-se
o convite.
Conclusão cabível, na situação ora exposta,
é que com tais cuidados, a justificativa formulada não merecerá
críticas ou reparos e a contratação poderá ser concretizada,
sem que o número de convidados tenha sido obtido, restando
preservada a agilidade e a economicidade dessa modalidade
de licitação.
Airton
Rocha Nóbrega
Advogado e professor da AEUDF, FGV/EBAP e ESAD
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