|
TCU UNIFICA ENTENDIMENTO SOBRE A
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DA COMPROVAÇÃO
DA CAPACITAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL
E TÉCNICO-PROFISSIONAL NAS LICITAÇÕES
A questão que está sendo novamente enfocada
gira em torno da licitude da exigência editalícia da comprovação
da capacidade técnica específica da empresa, que é feita
por meio de atestados de sua experiência anterior, medida
pelo histórico de suas atuações em outros contratos, e pela
existência de aparelhamento e pessoal adequados para a execução
do objeto da licitação, e da comprovação da capacitação
técnico-profissional, que é decorrente de a licitante possuir
em seu quadro permanente pessoal de nível superior ou outro
devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor
de atestado de responsabilidade técnica por execução de
obra ou serviço de características semelhantes.
Para o exame percuciente da matéria cobra
relevo o destaque de que tanto no projeto original da Lei
n° 8.666/93, quanto no da Lei n° 8.883/94, empregava-se
a expressão "capacitação técnico-operacional" e estipulava-se
limite para as exigências a ela relativas. Contudo, os preceitos
correspondentes foram, nos dois casos, vetados pelo Presidente
da República, com a intenção declarada de circunscrever
a comprovação de aptidão à chamada "capacitação técnico-profissional".
Mas os vetos produziram efeito oposto ao pretendido, pois
não eliminaram a exigência de atestados de aptidão da própria
empresa, os quais estão expressamente previstos no art.
30, inciso II, c/c o § 1°, bem assim no art. 33, inciso
III. Resultou do veto, apenas a supressão dos limites quanto
à quantidades e prazos das obras e serviços do objeto dos
atestados. Segundo o § 3° do artigo em comento, sempre será
admitida a comprovação de aptidão através de atestados de
obras ou serviços de complexidade operacional equivalente
ou superior à das obras ou serviços objeto da licitação,
vedada a exigência de limitações de tempo ou de época, ou
ainda, em locais específicos, conforme preceitua o § 5°.
O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles,
in Direito Administrativo, 20ª ed., 1995, p. 270, assim
preleciona:
"A comprovação da capacidade técnico-operacional
continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra
"b" do § 1° do art. 30. Na verdade, o dispositivo vetado
impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto
legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer,
em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem
ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação"
Oportuna também é a lição de Luiz Alberto
Blanchet, in Licitação - O Edital à luz da nova lei, 1ª
Ed., Juruá, 1993, p. 199, que ao comentar a exigência da
aptidão para o desempenho da atividade necessária para cumprir
a finalidade da licitação, assim se manifestou:
"Esta condição diz respeito à capacidade
da empresa (considerada em seu todo) para desempenho de
atividade pertinente e compatível, em características, quantidades
e prazos, com o objeto da licitação (nos termos da própria
lei). Não se confunde, esta exigência, com a capacitação
técnico-profissional, a qual se refere aos profissionais
e não à empresa em seu conjunto".
Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficácia
nas Licitações e Contratos, 1994, p. 149, para reforçar
a sua interpretação do art. 30, cita na íntegra as seguintes
conclusões do Prof. Antônio Carlos Cintra do Amaral, no
seu parecer intitulado "Qualificação Técnica da empresa
na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos",
separata da Revista Trimestral de Direito Público, nº 5,
Malheiros Editores:
"1. Para efeito de qualificação técnica
de empresas licitantes, a Administração deve, com base na
Lei 8.666/93, exigir atestados referentes à sua capacitação
técnica, com vistas à 'comprovação de aptidão para desempenho
de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação' (art. 30,
II).
Além da aptidão da empresa, comprovável
em função de sua experiência, a Administração deve exigir
comprovação da 'capacitação técnico-profissional', nos termos
do § 1° do mesmo art. 30. Essas comprovações podem ser dispensadas
no caso de obras licitadas mediante a modalidade 'Convite'
(§ 1° do art. 37).
"2. A Lei 8.666/93 não estabelece limites
para exigências quanto à capacitação técnico-operacional
de empresas licitantes, devendo tais limites, portanto,
ser estabelecidos em cada caso, levando-se em conta a pertinência
e compatibilidade a que se refere o inciso II do art. 30,
bem como a noção de indispensabilidade, contida no inciso
XXI do art. 37 da Constituição Federal. Quanto à 'capacitação
técnico-profissional', a lei estabelece limites para exigências
referentes às características ('parcelas de maior relevância
e valor significativo do objeto da licitação') e veda exigências
referentes a quantidades mínimas ou prazos máximos (§ 1°
do art. 30)".
Nesse sentido são as palavras de Marçal
Justen Filho, in Comentários a Lei de Licitações e Contratos
Administrativo, 1994, p. 174, verbis:
"Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas,
a Lei veda expressamente a exigência de prazo mínimo no
exercício de atividades, desempenho de atividades em certos
locais, etc (§ 5°). Isso não significa vedar a exigência
de experiência anterior na execução de contratos similares."
Também não é outro o entendimento de JESSÉ
TORRES PEREIRA JUNIOR, in Comentários à Lei das Licitações
e Contratações da Administração Pública, 1994, p.30, que
assim preleciona:
"Os parágrafos do art. 30 preocupam-se
sobretudo com a prova da qualificação técnica nos casos
de obras ou serviços.
Casos haverá em que a qualificação técnica
emergirá suficientemente demonstrada pela só apresentação
dos atestados referidos na cabeça do § 1°, inexigível, por
excessiva, a prova de capacitação definida no inciso I (v.g.,
para a contratação de empresa locadora de mão-de-obra em
serviços tais como limpeza, manutenção, ascensoristas etc.).
O atestado de capacitação técnico-profissional
cingir-se-á a certificar que o habilitante possui, em seu
quadro permanente de pessoal (logo, descabe contratação
em caráter eventual ou temporário), na data da licitação,
que é a da entrega dos envelopes pelos licitantes (não valerá
contratação posterior), profissional de nível superior em
cujo nome haja sido emitido atestado de responsabilidade
técnica (necessariamente registrado no órgão de controle
do exercício profissional) por execução de obra ou serviço
de características semelhantes às do objeto da licitação;
a semelhança não se estenderá a todos os pormenores da obra
ou do serviço, mas, tão-só, às parcelas significativas para
o objeto da licitação.
Inspira a vedação a quantidades mínimas
e a prazos máximos, a épocas e locais específicos (§ 5°)
o dever público de impedir que do ato convocatório conste
exigência que traduza tratamento diferenciado, de modo a
afastar competidores liminarmente, com base em discrímen
que fruste, restrinja ou comprometa a igualdade da disputa.
A inovação traz certa perplexidade, porque
era usual exigir-se dos licitantes, especialmente para comprovação
de sua qualificação técnica, um período mínimo de experiência
em atividades relacionadas com a execução do objeto da licitação,
o que se entendia como cautela razoável da Administração
para evitar a participação no certame de empresas sem conhecimento
prático específico da execução do objeto, que as recomendasse
ao seu correto implemento.
Interpretação restritiva superará o aparente
excesso da nova lei. O que esta em verdade proscreve é a
exigência de experiência anterior em "locais específicos",
e, não, a exigência de experiência anterior. Esta parece
indispensável a que da licitação resulte como a mais vantajosa
proposta formulada por empresa capaz de dar integral cumprimento
às obrigações que contratará, como quer a Constituição da
República.
Somente tal interpretação parece harmonizar-se
com a regra geral do art. 3° § 1°,I, no sentido de que nenhuma
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato será incluída no ato convocatório. O
local da experiência anterior do licitante seria uma destas
circunstâncias irrelevantes; importa que haja tido a experiência
anterior na execução do objeto. Assim entendido, o preceito
justifica a supressão de exigências de quantidades e prazos
na formação do cabedal de experiência. Interessa tão-só
que comprove haver realizado adequadamente, em ocasiões
pretéritas, objeto da mesma natureza da licitação atual".
Impende ressaltar que exercendo o seu mister,
o Egrégio Tribunal de Contas da União ao apreciar o Processo
n° TC 009.987/94-0, referente à Representação apresentada
pelo CREA-SP, prolatou a Decisão n° 395/95 - Plenário, publicada
no D.O.U. de 28.08.95, abordando o tema de maneira percuciente,
e com proficiência firmou entendimento que vem ao encontro
da posição até aqui defendida, e por essa razão reproduzimos
alguns pontos da indigitada Decisão:
“22. ... o que se quer garantir é
a segurança jurídica dos contratos firmados pala administração
pública, inclusive, para que não haja solução de continuidade
na prestação dos serviços públicos.
27. Todavia, é importante considerar certos
fatores que integram, de forma absoluta, a finalidade de
determinadas licitações e, nesse contexto, estão incluídos
os casos em que para a realização de obras ou serviços de
grande complexidade não podem ser dispensados o conhecimento
técnico especializado nem a comprovação de experiência e
capacitação operativa para cumprir o objeto do contrato.
28. Nos dias atuais, com a célere evolução
tecnológica, a tendência em todos os setores produtivos
ou mesmo administrativos tem sido a busca da especialização.
Isso se enquadra perfeitamente nos casos de contratação
mediante procedimento licitatório.
29. O Professor Antônio Carlos Cintra do
Amaral analisou com equilíbrio e descortino o assunto sob
enfoque no trabalho intitulado ‘Qualificação Técnica
da Empresa na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos
(Lei nº 8.666/93)’, publicado na Revista Trimestral
de Direito Público de São Paulo...”
“ Assim, não restam dúvidas que,
apesar do veto, a Lei nº 8.666/93 continua permitindo a
exigência de ‘comprovação de aptidão para o desempenho
de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação
das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico
adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação...’,
conforme inscrito no inc. II do art. 30 da Lei nº 8.666/93”.
( texto extraído do Parecer do Procurador Paulo Soares Bugarin,
nos autos alusivos à Decisão 395/95)
No julgamento da representação formulada
pelo Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA,
o Tribunal de Contas da União proferiu a Decisão nº 432/96,
publicada no DOU, Seção 1, de 6.8.96, ratificando o entendimento
suso transcrito, assim se expressando o eminente Relator:
“ O objeto da Representação, ora
em estudo, refere-se aos seguintes fatos:
‘a) o item 4.2 do referido edital
que trata da qualificação técnica, estaria em perfeita consonância
com a legislação vigente, não fosse a interpretação dada
pela Comissão Permanente de Licitação/PGR, ao subitem 4.2.2
(verbis):
“Comprovação, pela licitante, de
aptidão, para o desempenho de atividade pertinente e compatível
com o objeto da licitação, através de 2 (dois) atestados
fornecidos por pessoas jurídicas de direito público, devidamente
registrados no CREA’.
No caso concreto sob exame, verifica-se
que se trata de concorrência para a seleção de proposta
visando a contratação de empresa para a execução de melhorias
e serviços na rede telefônica, em cabos, dutos e linhas,
bem como os serviços complementares inerentes às atividades
técnico-adminsitrativas correlatas, na área de concessão
da TELESP.
Como se vê, trata-se de serviço eminentemente
técnico e, como tal, deve exigir a participação de profissionais
especializados aliada à capacitação operativa da empresa
a ser contratada, principalmente em se tratando de Administração
Pública, quando há desdobramento de problemas econômicos
e administrativos, ligados ao fluxo de recursos disponíveis
ou à liberação de áreas físicas, ou, ainda, a prioridades
de atendimento ou a problemas estruturais do órgão ou entidade
estatal.
Conforme estabelece a Constituição Federal,
em seu artigo 37, inciso XXI, há permissão, nas licitações
públicas, de exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações,
pois caracterizam-se como instrumentos eficazes de garantia
para a boa conservação das obras públicas.
A Unidade Técnica registrou, ainda, que
a questão em pauta já foi examinada por este Pretório, mediante
a Decisão 395/95. Naquela assentada o Plenário firmou o
entendimento no sentido da legalidade da exigência de atestado
de capacidade técnico-operacional, na fase da habilitação
técnica. Ressaltou, também, que o Ministério Público, ao
se pronunciar, naquela ocasião, citou trecho do ensinamento
do Professor Adilson Abreu Dallari a respeito do assunto,
abaixo transcrito:
‘... a supressão da letra ‘b’,
deveras procedida pelo veto Presidencial, não proíbe o estabelecimento
de requisitos de capacitação técnico-operacional, mas, sim,
retira a limitação específica relativa a exigibilidade de
atestados destinados a comprová-la, deixando que a decisão
quanto a essa fique ao critério da autoridade licitante,
que deve decidir quanto ao que for pertinente, diante de
cada caso concreto, nos termos do art. 30, II’.
Agora, colocando uma pá de cal nos entendimentos
divergentes no âmbito do seu Colegiado, o Egrégio TCU recentemente
proferiu a Decisão nº 285/2000-TCU-Plenário, referente ao
TC-011.037/99-7, DOU Seção de 04.05.2000, págs. 105/107,
em que o Relator Min. ADHEMAR PALADINI GHISI, revendo o
seu posicionamento, assim se expressou em seu voto;
“Registro, inicialmente, que a presente
Representação, formulada nos termos do art. 113, § 1º, da
Lei nº 8.666/93, merece ser conhecida. 2.No tocante ao mérito
da matéria contida na inicial, saliento que já foi objeto
de inúmeras deliberações no âmbito desta Corte, tendo suscitado,
inclusive, produtivos debates entre os seus membros. Da
mesma forma, os doutrinadores enfrentam discussões acerca
do tema, não sendo raro evoluções de entendimentos. Percebe-se,
logo, que não se trata de tema de tranqüila e mansa jurisprudência
como quiseram fazer crer o interessado e o presidente da
INFRAERO. 3.Ressalte-se, inclusive, que, na oportunidade
em que foi aprovada a Decisão nº 767/98 – TCU –
Plenário, sustentei entendimento diverso do que, por fim,
constou da referida deliberação. Naquela assentada, submeti
ao Colegiado proposta no sentido de que não haveria amparo
legal para a exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional,
em razão do veto presidencial à alínea "b" do § 1º do art.
30 do projeto de lei, posteriormente convertido na Lei nº
8.666/93. Adicionalmente, defendi que as experiências de
uma pessoa jurídica nada mais são do que o acúmulo de conhecimentos
adquiridos pelos integrantes de seus quadros de pessoal,
bastando, portanto, para assegurar o cumprimento de obrigações
assumidas com a Administração, garantida, por certo, a saúde
econômico-financeira do licitante capaz de viabilizar a
mobilização dos demais recursos e técnicas necessários à
consecução da obra/serviço. Todavia, não obstante tal entendimento,
contava o Colegiado, na Sessão em que foi prolatada a referida
Decisão, com "quorum" qualificado, tendo acolhido o meu
posicionamento apenas os Exmos. Srs. Ministros Carlos Átila
e Valmir Campelo. Fomos, portanto, votos vencidos, expressamente
consignados em Ata. 4.Assim, e considerando que as deliberações
do Tribunal emanam de Órgãos Colegiados, não constituindo
decisões singulares, passei a adequar, a partir de então,
a minha atuação à orientação predominante na Casa. Nessa
linha, entendo conveniente aperfeiçoar tal orientação, com
o objetivo de que possa ser efetivamente observada pelos
órgãos e entidades jurisdicionados. Portanto, assim atuarei
no presente Voto, passando, a seguir, a tratar do mérito
da questão submetida à apreciação desta Corte. 5.A verificação
da qualificação técnica, conforme consta do art. 30 da Lei
nº 8.666/93, bem como da econômica, tem por objetivo assegurar
que o licitante estará apto a dar cumprimento às obrigações
assumidas com a Administração, nos termos do art. 37, inciso
XXI, da Constituição Federal, não podendo a sua comprovação
ser feita mediante a formulação de exigências desarrazoadas,
que comprometam a observância do princípio constitucional
da isonomia. 6.Com efeito, na linha defendida pela Decisão
nº 767/98 – TCU – Plenário, há que ser entendido
que o inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 pode ser dividido
em duas partes. Uma relativa ao licitante e outra ao pessoal
técnico que integra o seu corpo de empregados. A primeira,
que cuida da comprovação de aptidão do interessado para
o desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação
das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico
adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação
refere-se, pois, no presente caso, à pessoa jurídica. A
outra, qualificação de cada um dos membros da equipe técnica
que se responsabilizará pelos trabalhos, dirige-se especificamente
aos seus profissionais. 7.Prosseguindo, a limitação contida
no § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 aplica-se exclusivamente
à comprovação da qualificação técnica dos profissionais
que se responsabilizarão pelos trabalhos. Por conseguinte,
a comprovação de aptidão do interessado, conforme mencionado
no item anterior, há que ser exigida e feita com base em
parâmetros distintos, de forma a assegurar o cumprimento
das obrigações assumidas, na forma estabelecida no inciso
XXI do art. 37 da Constituição Federal. 8.Logo, as exigências
de qualificação técnica não estão limitadas à capacitação
técnico-profissional. Esta é que deve observar o limite
imposto pelo § 1º do art. 30 da Lei. 9.Considerando, pois,
que a indicação do pessoal técnico e as exigências da comprovação
de sua qualificação são necessárias, porém não suficientes,
a habilitar tecnicamente o interessado, cabe identificar
a melhor forma de atender aos comandos constitucional e
legal que determinam a aferição da capacidade de o licitante
cumprir as obrigações assumidas. 10. Retornando ao texto
da Lei nº 8.666/93, art. 30, inciso II, a Administração
pode solicitar, além da indicação das instalações e do aparelhamento
e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização
do objeto da licitação, a comprovação de aptidão para desempenho
de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com tal objeto. Assim, a forma como
tais requisitos devem ser exigidos é que vai demonstrar
a observância do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, no que concerne à limitação das exigências e, consequentemente,
à observância do princípio da isonomia. 11.Conforme mencionado
no Voto Revisor que fundamentou a Decisão nº 767/98 –
TCU – Plenário, ao transcrever palavras do Professor
Adilson Abreu Dallari acerca da matéria, o veto presidencial
à alínea "b" do § 1º do art. 30 do projeto da lei de licitações
"não proíbe o estabelecimento de requisitos de capacitação
técnico-operacional, mas sim, retira a limitação específica
relativa à exigibilidade de atestados destinados a comprová-la,
deixando que a decisão quanto a essa questão fique ao critério
da autoridade licitante, que deve decidir quanto ao que
for pertinente, diante de cada caso concreto, nos termos
do art. 30, II". Citando, a seguir, Marçal Justen Filho,
concluiu o Relator que a exigência de atestado de capacitação
técnica da empresa "é perfeitamente compatível e amparada
legalmente". 12.Neste ponto, julgo oportuno retomar o que
mencionei no item 2 deste Voto. Os doutrinadores também
não têm entendimento pacífico sobre a matéria, não sendo
rara a revisão de posicionamento. Esse foi o caso de Marçal
Justen Filho, citado por mim e pelo Ministro-Revisor, por
ocasião do processo que culminou na Decisão nº 767/98 –
TCU – Plenário. Na 5ª edição, revista e ampliada,
de sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos (de acordo com a Emenda Constitucional nº
19, de 4 de junho de 1998, e com a Lei federal nº 9.648,
de 27 de maio de 1998)", Ed. Dialética, passou a considerar
pertinente a exigência de qualificação técnico-operacional.
Aliás, em longas e cuidadosas considerações, discorreu sobre
as razões que o fizeram mudar de entendimento. Por pertinentes
e merecedoras de profundas reflexões, permito-me transcrever
trechos de seus comentários ao art. 30 da Lei nº 8.666/93:
"... O art. 30 teve sua racionalidade comprometida em virtude
desses vetos. Logo, é impossível afirmar com certeza que
determinada interpretação é a única (ou melhor) comportada
pela regra. Trata-se de uma daquelas hipóteses em que a
evolução social (inclusive e especialmente em face da jurisprudência)
determinará o conteúdo da disciplina para o tema ... (...)
Em última análise, não se busca apenas a solução objetiva
para impasses, mas se percebe a capacidade subjetiva de
enfrentá-los e resolvê-los – especialmente quando
novos e desconhecidos. Presume-se que a capacidade de resolver
problemas é ampliada através da experiência. Aquele que
dispõe de conhecimento técnico, de natureza teórica, está
preparado para resolver as dificuldades conhecidas e descritas
nos livros. Mas estará pouco habilitado para enfrentar o
desconhecido, resultado da riqueza das circunstâncias do
mundo em que vivemos. O futuro não é mera repetição do passado
e a experiência se torna relevante não porque o sujeito
já conheceria todos os problemas, mas porque desenvolveu
a capacidade de encontrar soluções. Para indicar esse ângulo
da questão, pode-se usar a expressão experiência-qualificação.
É evidente que a questão da habilitação na licitação se
relaciona com a 'experiência-qualificação'. Não se trata
de investigar se os licitantes seriam titulares de 'conhecimento
técnico'. ... A exigência de experiência anterior, alicerçada
na regra do art. 30, inc. II, da Lei nº 8.666, não se restringe
à titularidade de conhecimento técnico para executar o objeto.
A disposição autoriza limitar o acesso ao certame apenas
aos licitantes titulares de experiência-qualificação. (...)
Mas experiência-qualificação não apresenta natureza jurídica
idêntica à da inteligência. Enquanto essa é qualidade intrínseca
do ser humano (ressalvados os fenômenos denominados de 'inteligência
artificial'), a experiência-qualificação pode ser adquirida
por organizações empresariais. Não apenas as pessoas físicas,
mas também as empresas acumulam potencial para enfrentar
e vencer problemas. Toda a doutrina reconhece que a conjugação
de esforços permanente e a interiorização de valores comuns
produz organizações estáveis, cuja existência transcende
os indivíduos que a integram. ... (...) O desempenho profissional
e permanente da atividade empresarial conduz ao desenvolvimento
de atributos próprios da empresa. Um deles seria sua capacidade
de executar satisfatoriamente encargos complexos e difíceis.
Pode-se utilizar a expressão 'capacitação técnica operacional'
para indicar essa modalidade de experiência-qualificação,
relacionada com a idéia de empresa. Não se trata de haver
executado individualmente uma certa atividade, produzida
pela atuação de um único sujeito. Indica-se a execução de
um objeto que pressupôs a conjugação de diferentes fatores
econômicos e de uma pluralidade (maior ou menor) de pessoas
físicas (e, mesmo, jurídicas). O objeto executado revestia-se
de complexidade de ordem a impedir que sua execução se fizesse
através da atuação de um sujeito isolado. Portanto, não
se tratou de experiência pessoal, individual, profissional.
Exigiu-se do sujeito a habilidade de agrupar pessoas, bens
e recursos, imprimindo a esse conjunto a organização necessária
ao desempenho satisfatório. (...) Independentemente da variante
que se adote, é inquestionável que a experiência-qualificação
apresenta peculiaridades distintas quando caracterizável
como qualificação técnica profissional e como qualificação
técnica operacional. As diferenças derivam da distinta natureza
das duas espécies de sujeito, mas também da diversidade
quanto à própria atividade envolvida. A qualificação técnica
profissional configura experiência do ser humano no desenvolvimento
de sua atividade individual. É atributo pessoal, que acompanha
sua atuação no mundo. O ser humano tem existência limitada
no tempo, o que acarreta a transitoriedade de seus potenciais.
Já as organizações empresariais transcendem à existência
limitada das pessoas físicas que as integram. Sua qualificação
para o exercício de certos empreendimentos decorre da estrutura
organizacional existente. A substituição de alguns membros
da organização pode ser suportada sem modificações mais
intensas do perfil da própria instituição. Aliás, a alteração
da identidade de alguns sujeitos pode ser totalmente irrelevante
para a identidade da organização em si mesma. Portanto,
a experiência-qualificação empresarial pode ser mantida,
ainda quando o decurso do tempo produza modificação das
pessoas físicas vinculadas ao empreendimento. (...) ...
O novo texto que se pretendia consagrar através da Lei nº
8.883 também mereceu o veto presidencial (que consignou
a constituição de uma comissão especial para estudo da matéria).
Por resultado, tornou-se muito difícil a Administração estabelecer
regras adequadas para avaliar a capacitação técnica dos
interessados, o que pode representar ampliação do universo
de participantes às custas da ampliação do risco de contratos
mal-executados e de sérios prejuízos ao interesse público.
(...) Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar
o interesse público seria inconstitucional. Se exigências
de capacitação técnico-operacional são indispensáveis para
salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse
seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse
público. Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretação
conforme a Constituição. A ausência de explícita referência,
no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional
não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento
contida no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional,
mas a outras exigências. (...) Admitir exigência de capacitação
técnico-operacional recoloca o problema de limites. Ou seja,
se a Administração pode exigir experiência anterior, há
alguma restrição à sua liberdade? A discricionariedade da
Administração, ao disciplinar o tema, encontraria algum
limite? Observe-se que os vetos presidenciais – que
deram origem a todas essas dificuldades – fundaram-se
na necessidade de evitar exigências excessivas. ... Não
se pode extrair daí que a supressão de limitações explícitas
produziram ausência de limites à discricionariedade administrativa.
É claro que os dispositivos vetados não podem ser aplicados,
tal como se tivessem existência jurídica. ... Os dispositivos
vetados, ainda que não tenham vigência como lei, servem
como parâmetros exemplificativos. O intérprete não está
obrigado a adotar limites dessa ordem, mas não pode acolher
exigências desproporcionalmente mais elevadas do que as
contidas nos dispositivos vetados. (...) A Lei proíbe requisitos
de quantidades mínimas ou prazos máximos, o que tem que
ser interpretado em termos. É claro que a vedação examinada
não exclui o dimensionamento numérico da experiência anterior,
para fins de fixação da equivalência ao objeto licitado.
Ou seja, admite-se exigência de experiência anterior na
execução de obras ou serviços similares. Isso envolve uma
certa dificuldade, pois a similitude tanto envolve questões
'qualitativas' quanto 'quantitativas'. Pode-se avaliar a
experiência anterior quer tendo em vista a natureza (qualitativa)
da atividade como também em função das quantidades mínimas
ou dos prazos máximos na execução de prestações similares.
Existem situações em que o fator quantitativo é relevante,
para fins de qualificação técnico-profissional. É inviável
reputar que um particular detém qualificação técnica para
serviço de trezentas máquinas simplesmente por ser titular
de bom desempenho na manutenção de uma única máquina. A
Lei consagrou preconceito insustentável, pois a boa execução
de quantidades mínimas e (ou) com prazos máximos pode ser
a única forma de evidenciação da qualificação técnico-profissional.
Seria reprovável a exigência de experiência anterior com
quantidades mínimas ou prazos máximos se isso fosse desnecessário
para comprovação da qualificação técnica do sujeito, em
função das peculiaridades do objeto licitado. (...) Vale
insistir acerca da inconstitucionalidade de exigências excessivas,
no tocante à qualificação técnica. Observe-se que a natureza
do requisito é incompatível com disciplina precisa, minuciosa
e exaustiva por parte da Lei. É impossível deixar de remeter
à avaliação da Administração a fixação de requisitos de
habilitação técnica. Essa competência discricionária não
pode ser utilizada para frustrar a vontade constitucional
de garantir o mais amplo acesso a licitantes, tal como já
exposto acima. A Administração apenas está autorizada a
estabelecer exigências aptas a evidenciar a execução anterior
de objeto similar. Vale dizer, sequer se autoriza exigência
de objeto idêntico. ..." 13.Assim, na linha ora defendida
pelo administrativista Marçal Justen Filho, que passo a
adotar pelos bem fundamentados argumentos, certo é, portanto,
que há amparo legal para que se exija comprovação de qualificação
técnico-operacional, posição, aliás, conforme anteriormente
mencionado, sustentada por esta Corte de Contas. Todavia,
cabe discutir a disciplina de tal exigência haja vista que
a Decisão nº 767/98 – TCU – Plenário consignou
limitação no sentido de não permitir a vinculação de atestados
ou declarações à execução de obra anterior. 14.A propósito,
a permissão para a exigência de atestados de comprovação
de aptidão, aí também compreendida a capacidade técnico-operacional,
encontra amparo nos §§ 3º e 4º do art. 30 da Lei nº 8.666/93,
cuja redação contempla: "§ 3º Será sempre admitida a comprovação
de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou
serviços similares de complexidade tecnológica e operacional
equivalente ou superior. § 4º Nas licitações para fornecimento
de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será
feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica
de direito público ou privado." 15.Por outro lado, as limitações
de tempo ou época ou ainda de locais específicos, mencionadas
no § 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, encerra controvérsias.
Esta Corte, ao prolatar a Decisão nº 767/98 – TCU
– Plenário, conforme já mencionado, reafirmou entendimento
anterior da Corte no sentido de que pode ser exigida comprovação
de capacidade técnico-operacional por meio da exigência
de atestados, não sendo permitido, contudo, vincular os
atestados ou declarações à execução de obra anterior, atendendo
à disposição expressa no referido dispositivo legal. Todavia,
há que se refletir sobre tal disciplina. 16.O que se busca
por meio de atestados, certidões ou declarações é, inevitavelmente,
algo situado em tempo pretérito. Ou seja, não há como se
desvincular esses documentos de experiência anterior experimentada
pelo licitante. Eles servirão para registrar/reproduzir
atos ou fatos conhecidos, capazes de demonstrar, sempre,
experiência anterior. Logo, parece paradoxal permitir a
exigência de atestados para comprovar capacidade técnico-operacional
e, ao mesmo tempo, proibir que se refiram a situações passadas.
17.Nesse aspecto, conforme salientado por Marçal Justen
Filho, a comprovação estará sempre relacionada à experiência
anterior, nos limites consagrados no art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal. Caberá, assim, ao aplicador da
lei fazê-lo, observando que as exigências não poderão ser
de tal ordem que superem ou sejam desnecessárias ao objeto
pretendido, sob pena de, aí sim, comprometer o princípio
da isonomia. 18.Por fim, no tocante ao entendimento da Unidade
Técnica de que os itens questionados também englobam ilegalidade
relacionada à exigência de quantidades mínimas nos atestados,
permito-me discordar. Na verdade, a exemplo do disposto
no § 1º, inciso I, e § 2º do art. 30, o atestado pode ser
solicitado fazendo referência às parcelas de maior relevância
e valor significativo do objeto da licitação. Esta é a redação
dos itens atacados, não representando, pois, afronta à Lei.
19.Feitas essas extensas considerações acerca do tema apresentado
pelo interessado, e considerando a linha jurisprudencial
desta Corte de Contas, entendo que a exigência impugnada
não representa afronta aos art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, 3º e 30 da Lei nº 8.666/93. Ante o exposto, dissentindo
das manifestações consignadas nos autos, VOTO no sentido
de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao
Colegiado. T.C.U., Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão
Alves de Souza, em 12 de abril de 2000. ADHEMAR PALADINI
GHISI Ministro-Relator Sessão.”
Assim, encontrando-se agora pacificada
a matéria na esfera do Égregio TCU, nossa expectativa é
de que as decisões judiciais venham ratificar a procedência
da exigência da comprovação da capacitação técnico-operacional
das empresas, posto que o lume da razão deve ser o guia
dos ínclitos magistrados no estudo e julgamento dos processo
para a determinação do sentido e do alcance das expressões
do Direito.
Nesse sentido, e pela estrita relação com
o entendimento até aqui exposto, transcrevemos a judiciosa
decisão proferida pelo MM. Juiz Dr. Júlio César Silva de
Mendonça Franco no Mandado de Segurança nº 105/96, Jundiai/SP,
verbis:
“ O cerne de toda a questão reside
no fato de saber se apesar do veto lançado ao art. 30, parag.
1º , inciso II, da Lei nº 8.666/93, continua ou não sendo
possível exigir a comprovação de capacidade técnico-operacional
das empresas participantes da licitação.
Sobre o tema, cumpre denotar que segundo
o escólio do renomado mestre Hely Lopes Meirelles, licitação
‘ é o procedimento administrativo mediante o qual
a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa
par o contrato de seu interesse. Como procedimento desenvolve-se
através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para
a Administração e para os licitantes, o que propicia igual
oportunidade a todos os interessados e atua como fator de
eficiência e moralidade nos negócios administrativos”
(in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 19a ed.,
p. 247).
Assim, o que se busca efetivamente através
da licitação é uma disputa justa entre os interessados concorrentes,
com o objetivo final de se obter a oferta mais proveitosa
e lucrativa.
Ora, ocorre que para se chegar a tanto
por óbvio a Administração Pública deve se cercar de todas
as garantias possíveis, pois é o dinheiro da comunidade
que será gasto. portanto, não basta selecionar o melhor
preço, urge se saber, também, se a empresa-candidata se
acha mesmo em condições econômicas, estruturais e técnicas
para desenvolver os trabalhos que serão contratados.
Exatamente por isso é de rigor a imposição
de várias exigências para o fim de habilitação ou qualificação
do interessado, as quais constarão obrigatoriamente do edital
convocatório e devem guardar consonância absoluta aos regramentos
previstos no arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93.
Segundo ainda o saudoso Doutrinador suso-invocado,
habilitação “é o ato pelo qual o órgão competente
(geralmente, o julgador da licitação, mas pode ser também
a Comissão de Julgamento do registro cadastral, quando existente
na repartição interessada), examinada a documentação, manifesta-se
sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os
ou inabilitando-os. Habilitado ou qualificado é o proponente
que demonstrou possuir os requisitos mínimos de capacidade
jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômico-financeira
e regularidade fiscal, pedidos no edital; inabilitado ou
desqualificado é o que, ao contrário, não logrou fazê-lo”
(apud mesma obra citada, p.l 267).
É inegável que à época da elaboração da
Lei nº 8.666/93 houve a retirada do tópico em que estava
prevista a exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional
dos candidatos (art. 30, § 1º, inc. II), levando a supor
que com isso se pretendeu extirpar de todos os certames
administrativos dito item qualificativo. Nada mais falso,
com a devida vênia daqueles que entendem em sentido contrário.
A realidade é que apesar da supressão do
inciso legal acima epigrafado, vários dispositivos da mesma
Lei nº 8.666/93 continuaram a prever a comprovação por parte
da empresa, de sua capacidade técnico-operacional.
Assim, deparamos com os arts. 30, inc.
II, 30, § 3º, 30, § 6º, 30, § 10 e 33, inc. III, do Diploma
Legal já referenciado, onde permanecem exigências de demonstração
de aptidão da própria empresa concorrente - e não de profissional
existente em seu quadro funcional -, inclusive mediante
a apresentação de atestados, certidões e outros documentos
idôneos.
Ora, se a intenção final fosse realmente
a de afastar por completo a exigência e comprovação da propalada
capacidade técnico-operacional da empresa interessada, não
haveria o porquê de se manter em voga outros dispositivos
que prevêem exatamente esse tipo de demonstração.
Destarte, e até porque as disposições legais
não devem ser isoladamente analisadas, sob pena de se incorrer
em interpretação final equivocada, bem se vê que o requisito
provocador de toda a cizânia (capacidade técnico-operacional
da empresa) permanece pulsante apesar do veto ao inc. II
do § 1º do art. 30.
Até porque referida demonstração de capacidade
técnico-operacional é mesmo de suma importância, pois pouca
valia terá a concorrente possuir em seu quadro de pessoal
permanente um profissional nos moldes discriminados no art.
30, § 1º, inc. I, se ela mesma, empresa, não tiver capacidade
operacional para desenvolver os trabalhos que a Administração
Pública busca executar.
A corroborar todo o entendimento acima
abraçado encontramos novamente lição do I. Hely Lopes Meirelles,
o qual preleciona o seguinte: “a comprovação da capacidade
técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante
o veto aposto à letra b do § 1º do art. 30. Na verdade,
o dispositivo vetado impunha limitações a essa exigência
e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade
licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas,
que devem ser pertinente e compatíveis com o objeto da licitação”
(apud mesma obra já referida, p. 270).
Pode-se mesmo dizer que nesse caso “o
tiro saiu pela culatra”, pois os atestados de aptidão
da própria empresa continuam sendo exigíveis através de
outros dispositivos daquela mesma lei e o resultado final
do veto em tela foi somente a eliminação dos limites de
quantidade e prazos das obras e serviços objetos daqueles
atestados. nada mais.
Em corolário de todo o retroexposto, chegamos
à conclusão segura de que nada de ilegal ou imoral existe
nas exigências insertas nos itens g e g.1 do edital, os
quais devem permanecer pulsantes e vigorantes, emanando
plenamente a sua força impositiva e com alcance a todos
os pretensos concorrentes, inclusive o Impetrante.
Isto posto e ante o mais que dos autos
consta, tenho por bem denegar a segurança pleiteada por
Transportadora e Terraplanagem A. Fernandez Ltda. contra
o Superintendente do Departamento de Águas e Esgotos de
Jundiaí e o Presidente da Comissão Permanente de Licitação
do Departamento de Águas e Esgotos de Jundiaí, para o fim
de revogar a liminar concedida e manter íntegras e vigorantes
as cláusulas g e g.1 do edital da concorrência pública nº
003/95-CERJU, ora atacadas.
Oficie-se ao Impetrado, comunicando a presente
decisão’.
Destarte, restando respeitados os limites
legais e as fronteiras da sensatez, da prudência e da razoabilidade,
e em defesa do indisponível interesse público, a argumentação
expendida autoriza a ilação de que independentemente da
comprovação da capacitação técnico-profissional não há como
considerar esdrúxula ou discriminatória também a exigência
da capacitação técnico-operacional específica da empresa,
que tem por finalidade verificar se a mesma tem aptidão
para a execução da obra ou serviço, pois o interesse público
não pode ser colocado em risco, sob pena do comprometimento
da regular atividade da Administração.
Ao Administrador cabe a avaliação da conveniência
e da necessidade da exigência editalícia dos requisitos
da capacitação técnico-operacional compatível com o objeto
da licitação, porém, sem perder de vista uma das muitas
e memoráveis lições do judicioso magistério de Hely Lopes
Meirelles no sentido de que “o administrador público
deve ter sempre presente que o formalismo inútil e as exigências
de uma documentação custosa afastam muitos licitantes e
levam a Administração a contratar com uns poucos, em piores
condições para o Governo”.
Wálteno Marques da Silva e Gustavo
Henrique Trindade da Silva
Advogados e Consultores em Brasília - DF |
