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GARANTIA
DE EXECUÇÃO CONTRATUAL
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A Lei 8.666, em seu art. 56, dispõe
que a Administração poderá exigir prestação
de garantia de execução contratual. Essa discricionariedade
atribuída pela lei à Administração
não é, porém, absoluta. Ela está
condicionada à consideração sobre o
grau de complexidade econômico-financeira de cada
contratação específica.
Deve existir uma relação
de adequação entre a exigência de garantia
de execução contratual e as características
do caso concreto, em função de sua complexidade.
Extrapola os limites legais o agente público que
inclui no edital exigências que frustrem o caráter
competitivo da licitação, ferindo, assim,
o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da
Lei 8.666, mas também o que, diante de casos concretos
em que o interesse público imponha maior precaução
relativa à execução do contrato, se
abstenha de efetuar tal exigência.
Uma das classificações habitualmente
feitas pela doutrina é a que distingue contratos:
a) de execução imediata e de execução
diferida; b) de execução instantânea
e de duração. Sobre o assunto, vale citar
José Paulo Cavalcanti, em seu Direito Civil (Escritos
Diversos):
“Aos contratos de execução
instantânea opõem-se os contratos de duração;
naqueles, a execução do contrato (ainda
que possa ser não imediata, mas diferida) ‘se
esgota em um só momento’; nestes, a execução
do contrato (embora também possa ser não
imediata, mas diferida) ocorre ‘em um período
de tempo mais ou menos longo, limitado ou ilimitado’...
As duas classificações (contratos de execução
imediata e contratos de execução diferida;
contratos de execução instantânea
e de duração) situam-se em planos diferentes...”
(p. 352).
Os contratos de fornecimento de materiais
e bens de prateleira são de execução
imediata e instantânea. Os de fornecimento de equipamentos
sob encomenda são de execução diferida
e instantânea. E os de obras e serviços quase
sempre são de duração.
Nos contratos de execução imediata e instantânea,
em que o contratado cumpre sua obrigação antes
da contraprestação, que é o pagamento
do preço, o risco de inexecução pelo
contratado é nulo. Aliás, ele é quem
costuma correr risco, já que a Administração
muitas vezes paga o preço fora do prazo ajustado.
Já nos contratos
de execução diferida (como é o caso
de fornecimento de equipamentos sob encomenda) e, especialmente,
nos contratos de duração (obras e serviços
contínuos), o risco de inexecução pelo
contratado existe, em maior ou menor grau, conforme o caso.
Existindo esse risco, a Administração deverá
(e não poderá)
exigir garantia de execução contratual, em
percentual proporcional ao risco envolvido, desde que não
superior a 5% ou a 10%, conforme o caso, nos termos do art.
56.
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO
AMARAL - Bacharel em Ciências Jurídicas
e Sociais pela Faculdade de Direito do Recife (1956) e Mestre
em Direito Administrativo pela PUC/SP (1977). Advogado em
São Paulo, consultor e parecerista em Direito Econômico
e Administrativo, especialmente em Licitações,
Contratos e Concessões de Serviço Público,
e membro do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Foi Professor-Assistente
de Sociologia na Faculdade de Filosofia da Universidade
Federal de Pernambuco (1961-1965) e Professor de Direito
Econômico na Faculdade de Direito da PUC/SP (1973-1983).
Autor de dezenas de trabalhos publicados em conceituadas
revistas de Direito Público e dos livros: "Extinção
do Ato Administrativo" (1978), "Licitações
nas Empresas Estatais" (1979), "Ato Administrativo,
Licitações e Contratos Administrativos"
(1995), "Licitação para Concessão
de Serviço Público" (1995) , "Concessão
de Serviço Público" (1996) e “Comentando
as Licitações Públicas – Série
Grandes Nomes nº 3” (2002). |
