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LIMITAÇÕES À QUALIFICAÇÃO NAS LICITAÇÕES

Consabido que nas licitações públicas eventuais limitações à participação dos interessados apenas podem ser impostas nos limites previstos na lei de regência, não se admitindo, sem justificativa razoável e aceitável que se venha a restringir o caráter competitivo do certame.

Disso resulta que, na prática diária, situações diversas surgem sem que se tenha clareza nas soluções adotadas e nem sempre se defere ao caso cuidado a melhor resposta, às vezes ensejando a ocorrência de prejuízos para o ente público ou para o particular afastado do certame em razão de não poder atender ao chamamento feito no certame licitatório.

As situações verificadas se sucedem e os questionamentos que delas resultam ampliam o leque de debates, exigindo sempre uma postura nova em face de cada caso, impondo reflexões diversas e variadas de modo a ter-se uma saída que se preste a ofertar solução que não se dissocie do contexto legal posto.

Cite-se, a título de exemplo, condição inscrita em edital de licitação realizada na modalidade de concorrência, onde se impõe aos interessados no certame que comprovem possuir, até certo ponto de distância do local de realização de determinada obra pública, licença de operação e funcionamento de usina de asfalto como condição necessária à habilitação técnica.

Depara-se, todavia, a entidade pública licitadora com deliberação oriunda da Corte de Contas local, externada no sentido de recomendar a anulação da concorrência por entender que a condição formulada não teria amparo legal e que serviria como fator limitante à participação de interessados sediados em locais diversos daquele em que se realiza o certame.

De forma zelosa e atenta, aponta a aludida Corte de Contas a necessidade da anulação do certame por entender que a exigência feita não teria amparo legal. Avaliando-se, todavia, a questão enfrentada, à luz de disposições inscritas no bojo da Lei 8.666/93, poder-se-ia efetivamente sustentar a impropriedade jurídica da condição, especialmente considerando as peculiaridades do contrato que implica na produção e no fornecimento de massa asfáltica para, então, concluir-se acerca da possibilidade legal da exigência ou a sobre a sua inviabilidade? Esta é uma indagação que necessariamente se deve formular no contexto exposto, com vista a ter-se, a seguir, parâmetros para o enfrentamento da questão.

O exame preliminar da questão exposta, não enseja dúvidas quanto ao fato de ter-se, em princípio, que admitir que não comporta a Lei de Licitações e Contratos a previsão, em instrumentos convocatórios, de cláusulas ou condições que detenham conteúdo discriminatório e que impliquem em restrição ao caráter competitivo da licitação, até porque isso não gera apenas lesão ao interesse particular, mas principalmente causa dano ao erário público.

Oportuno notar, no entanto, que a licitação, pelo que da lei se extrai, é procedimento que tem finalidade realizar a seleção da proposta mais vantajosa para a contratação de interesse da administração, preservando sempre, em seu desenvolvimento, o respeito ao princípio da isonomia, voltado a resguardar a igualdade entre os diversos participantes.

A preocupação com a preservação do tratamento isonômico, dado a sua grande importância, não é, todavia, apenas uma preocupação da lei de licitações. Acha-se contemplada no próprio texto constitucional quando, ao referir-se ao princípio de licitação, em seu art. 37, inciso XXI, assevera que "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (Grifou-se).

A disposição anteriormente transcrita, pelo que nela se vê, limita a discricionariedade administrativa quanto ao próprio certame licitatório, obrigando a administração a, em regra, realizá-lo quando pretenda contratar a execução de obras, a prestação de serviços, o fornecimento de bens e as alienações. Serve, outrossim, para orientar o desenvolvimento do certame, fixando, de logo, determinados pressupostos que não podem ser ignorados, dentre os quais aquele que se volta a garantir a igualdade de condições a todos os participantes.

Ocorre, todavia, que a igualdade de condições a que alude o texto constitucional não pode ser vista como instrumento de conteúdo absoluto, que não admita a fixação de condições que, tendo em conta o grau de complexidade do objeto da licitação não admita a previsão de exigências compatíveis.

É legítima e cabível a postura da administração que, em razão do grau de complexidade da licitação, delibera no sentido de não admitir a participação de todos quantos assim queiram, mas apenas daqueles que preencham requisitos compatibilizados ao objeto do certame. O direito de participar de uma licitação, pois, não constitui uma garantia absoluta e inquestionável de qualquer pessoa ou empresa. Apenas os que atendam às exigências feitas justificadamente pela administração, podem invocar o seu direito subjetivo de ingressarem no certame e formularem as suas propostas.

Nesse sentido, aliás, é a orientação que se colhe pacífica na jurisprudência e em orientações doutrinárias abalizadas, dentre as quais se incluem os ensinamentos de MARÇAL JUSTEN FILHO que, tecendo comentários acerca do direito de participar da licitação como direito abstrato, assevera que "Todos os brasileiros se encontram, em tese, em igualdade de condições perante a Administração Pública, para fins de contratação. Isso não impede a imposição de condições discriminatórias, destinadas a assegurar que a Administração Pública selecione um contratante idôneo, titular da proposta mais vantajosa. ...[1]

O ingresso em um certame licitatório, pois, não constitui garantia absoluta de qualquer pessoa, mas acha-se vinculado e diretamente subordinado ao atendimento de determinados requisitos que em lei se acham previstos e que, em cada caso, devem ser objeto de avaliação pela administração, a quem incumbe determinar o que se compatibiliza ou não com o contrato a ser futuramente executado.

O direito de licitar, reafirma o autor citado, ainda que abstrato não é absoluto, admitindo, portanto, restrições.

Pode-se afirmar, no entanto, que é evidente a preocupação normativa com exigências que não se achem adaptadas ao contexto da licitação e que apenas sirvam para restringir o seu caráter competitivo.

Veja-se, por exemplo, a disposição inscrita no art. 3º, da Lei 8.666/93, onde ao mesmo tempo em que resta afirmada a dupla finalidade da licitação, vincula-se o seu desenvolvimento à observância de princípios básicos eleitos pelo legislador[2]. Têm-se, logo a seguir, no bojo do § 1º do mesmo dispositivo legal, o cuidado de explicitar condições que constituem exigências discriminatórias e que, em razão disso, acham-se vedadas.

Constituem condições discriminatórias, e, portanto, vedadas pela norma de regência da espécie, aquelas que se prestem a "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato" (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93).

A teor do contido nesse dispositivo, configuram condições vedadas aquelas que se prestem a comprometer, restringir ou a frustrar o caráter competitivo da licitação e a estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes. A eventual verificação de preferência pelo licitante sediado na localidade em que será executado o objeto do contrato não pode, em regra, subsistir, especialmente quando nenhum fator específico vier a ser ofertado como justificativa para isso.

Decerto este o fundamento legal invocado e adotado, pela Colenda Corte de Contas anteriormente referida, ao examinar o edital da concorrência pública que trata da hipótese de fornecimento de produto para a execução de obras públicas e onde restou inscrita a condição de que os licitantes devessem, para cumprir a contento o objeto do contrato, dispor de licenças de operação e funcionamento de usina de asfalto, respeitado determinado perímetro de distância do local das obras.

O licitante, pelo que se pode depreender da condição posta, não sofreu e nem se viu impedido de participar da licitação em qualquer momento por decorrência direta ou indireta do fato de não estar sediado na localidade de execução do objeto contratual. Isso é o que se pode extrair, de forma clara e induvidosa da condição ora aludida, o que leva à conclusão de que a exigência feita acha-se perfeitamente compatibilizada às normas em vigor, porquanto relacionada a uma condição técnica de oferta do produto desejado em condições de pleno emprego e utilização no fim a que se destina.

Tome-se, por exemplo, situação em que determinada entidade pública pretenda contratar o fornecimento de alimentação preparada. Não se poderá jamais obstar, a teor do contido do art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, a presença e a participação de licitantes sediados em qualquer ponto do País. Mas, para bem atender ao objeto da licitação, ver-se-ão eles compelidos, por razões óbvias, a manter no local da prestação dos serviços, unidade destinada à preparação do produto a ser entregue ao contratante.

Outras inúmeras situações se sucedem e já foram objeto de questionamentos, muitos deles mal intencionados e apenas baseados no desejo de afrontar o óbvio e a lógica, jamais suportados por qualquer dispositivo legal específico. Quem fornece diretamente combustível destinado ao abastecimento de veículos da repartição não pode estar situado em qualquer local e qualquer distância do ente ou órgão licitante. Deve estar a um determinado ponto de distância da sede deste, pena de frustrar-se o caráter competitivo do certame, impondo-se descabido e inaceitável ônus à unidade administrativa contratante.

O fornecedor de bens de consumo adquiridos com a previsão de entrega em parcelas também deve criar mecanismos ágeis de cumprimento do objeto do contrato. O que presta manutenção em equipamentos e que assume o encargo de ofertar respostas imediatas aos chamados, não pode prescindir de uma base de apoio na localidade da prestação dos serviços. São estas apenas algumas situações usualmente enfrentadas no dia-a-dia da administração e que exigem uma avaliação e solução que não se preste a distanciar a realidade do contexto jurídico vigorante.

Forçoso concluir, assim, que a lei de licitações e contratos administrativos não pretendeu, em nenhum momento, criar para a administração pública uma condição onerosa em face da realidade enfrentada. A proteção outorgada ao licitante visa a evitar o favorecimento, seja de que forma for, àqueles sediados na localidade e, em especial, a criar óbice legal à fixação de critérios de julgamento com esse teor, como se torna possível fazer em licitações que adotem o tipo melhor técnica ou técnica e preço.

Oportunas mostram-se mais uma vez as lições que a esse respeito são ofertadas por MARÇAL JUSTEN FILHO" (op. cit., p. 80) ao enfocar o tema "diferenciação em função da origem" quando, então, assevera que "Há hipóteses em que a localização geográfica é condição de execução satisfatória do objeto licitado. Assim, suponha-se contrato de fornecimento de combustível, em que os veículos se abastecerão no estabelecimento do fornecedor. É perfeitamente válida a regra que exija que os licitantes estejam estabelecidos em um certo raio de distância da sede da entidade administrativa. Seria incorreta a interpretação que, em nome da isonomia, pretendesse autorizar a participação de licitantes localizados a dezenas. A conseqüência seria a ampliação dos custos para a administração, caso saísse vencedora proposta de licitante estabelecido em locais distantes."

Em última análise, acrescenta ainda o mesmo autor, "... não há vedação a que se imponha o dever de o licitante estabelecer-se em certo local, para executar o objeto contratual. Não se confunde a determinação do local de execução do contrato com (a) a restrição à habilitação de licitantes localizados em determinados locais e (b) a atribuição de vantagens ou desvantagens (para fins de classificação à mera localização geográfica" (op. cit. p. 80).

Cabe reafirmar-se, pois, que a simples exigência de que o licitante instale ou mantenha na localidade da prestação dos serviços unidade que se destine a atender ao objeto contratual, decorrente de peculiaridades deste, não pode ser tida ou confundida com a vedação inscrita no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93. Legítima e jurídica é a condição editalícia nesse sentido formulada, desde que adstrita aos limites das necessidades apontadas e devidamente justificadas pela administra.

Na situação inicialmente referida, têm-se como certo que a produção de massa asfáltica e o seu fornecimento em condições técnicas aceitáveis somente se dá se respeitada a temperatura mínima para emprego no local da obra. Com esse escopo, é comum ver-se em editais que tem por finalidade esse tipo de objeto fixar-se exigência no sentido de ter a licitante vencedora o encargo de manter unidade de produção do bem situada em um raio máximo de 50km do centro geométrico da obra. Não é demais rememorar que, pelo que se tem notícia, por imposição das especificações técnicas o produto apenas estará adequado ao fim desejado quando for respeitada a temperatura mínima, devendo esta ser avaliada em função da temperatura de saída da usina, do tempo gasto no transporte e conseqüente perda de temperatura no trajeto percorrido até o local da obra. Inobservar tais aspectos implica adquirir produto que não se presta aos fins a que se destina e que gerará, de pronto, prejuízo para a administração.

Note-se, por oportuno, que na situação ora cuidada de forma mais específica, e visando evidentemente a ampliar ao máximo a possibilidade de participação de interessados, sequer se impõe à licitante o ônus de ser a proprietária da usina, ficando-lhe facultada, pelo edital, demonstre que é detentora de licença de operação de usina de outrem, de modo a ter-se como garantida a oferta do bem que se deseja.

Assim examinada a questão ora suscitada, mostra-se razoável concluir, à luz das disposições legais vigentes, que:

a) não se pode obstar em nenhuma circunstância a participação em certame licitatório de licitantes sediados em local distinto daquele em que se realiza a licitação ou em será executado o seu objeto;

b) não se confunde a exigência vedada - alusiva à obrigatoriedade de ter sede o licitante no local de execução do objeto - com aquela que se lhe impõe de manter unidade de produção do bem a ser fornecido - e apenas isto - esta sim situada na localidade de execução do contrato;

c) a disposição inscrita em edital que se presta apenas a exigir a manutenção de unidade de produção de bem a ser fornecido à administração, respeitando certo raio de distância, não configura condição vedada, quando presentes razões de ordem técnica que se prestem a fundamentar a condição;

d) não se vislumbra, pois, em tais circunstâncias, nenhuma causa de nulidade da licitação ou do contrato, de modo a determinar-se a sua invalidação.

Notas do texto:

[1] "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos" – 6ª ed. – São Paulo: Dialética, 1999 – p. 285.

[2] A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Airton Rocha Nóbrega
Advogado no Distrito Federal
Professor da Universidade Católica de Brasília - UCB
e da Escola Brasileira de Administração Pública -EBAP/FGV
Advocacia Contenciosa, Consultoria e Assessoria Jurídicas
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