Publicação do Sinduscon-SP de 1º de novembro de 2006

Justiça anula edital da Cohab que invertia fases de licitação

A juíza Cristiane Amor Espin, da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, ao julgar o mérito de mandado de segurança impetrado pelo SindusCon-SP, anulou o edital da concorrência 5/06 da Cohab, no valor de R$ 10,2 milhões, para a construção de 240 unidades habitacionais, instalações condominiais e equipamentos comunitários do Conjunto Barro Branco 1, no bairro de Cidade Tiradentes, na capital paulista.

Na decisão, proferida em 11 de outubro, a juíza deu acolhida ao principal argumento do SindusCon-SP, de que a concorrência não poderia inverter as fases do processo licitatório previstas na Lei 8.666 (Lei de Licitações e Contratos). Por esta legislação federal, a primeira fase deve ser a habilitatória, quando se abrem os envelopes das empresas participantes da licitação, para verificar quais atendem os requisitos estabelecidos no edital. A seguir, passa-se à fase classificatória, quando, dentre os habilitados, abrem-se os envelopes com as propostas de preços, vencendo aquele que oferecer o melhor.

Acontece que, alegando estar amparada na Lei Municipal 14.145, de 7 de abril de 2006, a prefeitura abre os envelopes das propostas; verifica a conformidade com o exigido no edital ou convite, e checa a compatibilidade com os preços de mercado ou com aqueles por ela fixados; julga; classifica; só então, abre os envelopes com a habilitação dos três primeiros classificados e devolve os dos demais participantes.

Para a juíza, este procedimento não é admissível, pois a concorrência precisa obedecer à lei federal e o município não pode inverter as fases, mesmo que o faça com base em lei municipal. "A legislação local não pode contrariar as normas gerais já estabelecidas pela lei nacional, especialmente porque norma que regra modalidade de licitação é de cunho geral, de competência da União", diz a juíza na decisão.

As entidades da construção têm contestado judicialmente a inversão de fases que a prefeitura de São Paulo operou nas licitações públicas. O mandado de segurança impetrado pelo SindusCon-SP contra a concorrência da Cohab já havia obtido liminar favorável.

"Coerência" - Para o vice-presidente de Habitação Popular do SindusCon-SP, José Carlos Molina, a decisão da juíza refletiu "uma questão de coerência", uma vez que "nada pode modificar o disposto na Lei 8.666, a não ser que isso seja feito por meio de uma outra lei federal".

Segundo o vice-presidente, a inversão das fases no processo de licitação é absurda, uma vez que a lei federal determina que os preços 70% abaixo da média dos ofertados ou do preço de referência do contratante (o que for menor) são considerados inexeqüíveis. O levantamento desses 70% é calculado sobre os preços ofertados pelos habilitados, já que a habilitação ocorre antes da abertura da proposta comercial, e as propostas de preços dos inabilitados sequer são abertas. "Portanto, se a fase classificatória ocorrer em primeiro lugar, sem verificação da habilitação, será impossível determinar a média dos preços ofertados pelos habilitados, para se determinar se o vencedor está ou não abaixo dos 70%".

"Fase saneadora" - Na decisão, a juíza também deu razão ao SindusCon-SP, ao rejeitar a cláusula do edital da Cohab de que, "a critério da Comissão de Licitação, admitir-se-á o saneamento de falhas". Aqui novamente a Cohab tentava se amparar na lei municipal, que estabeleceu que a Comissão de Licitação ou autoridade superior, em qualquer fase do certame, poderá promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório, sendo vedada a criação de exigência não existente no edital. Seria admitido o saneamento de falhas por parte das licitantes, desde que, a critério da comissão, os elementos faltantes possam ser apresentados no prazo máximo de 3 dias. Seria permitido que "os erros materiais irrelevantes" fossem objeto de saneamento, mediante ato motivado da Comissão de Licitação.

"Há de se reconhecer que a cláusula aberta, na forma como exibida no edital, causa insegurança aos licitantes, pois autoriza ampla atuação da comissão, sem qualquer especificação objetiva, não se mencionando nem mesmo o artigo de lei aplicável para que fosse entendida em seus exatos termos. Assim, impõe-se que a cláusula seja declarada nula, seja para acréscimo das hipóteses que, em tese, ensejariam o saneamento de falhas, seja, ao menos, para prever a aplicação da Lei 8666 (art. 43, parágrafo 3º), em seus exatos limites", manifestou a magistrada.

Por último, a juíza também acolheu o argumento do SindusCon-SP contra a "sessão privada" da Comissão de Licitação para análise dos documentos.

"Com efeito, o princípio da publicidade impõe que, além da divulgação do procedimento, todos os “atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento...podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade”. Deve, pois, ser assegurada a presença dos licitantes nas sessões em que ocorra a apreciação de documentos, ainda que realizada em sessão posterior àquela em que ocorrida para recebimento e rubrica dos envelopes", afirmou a juíza.

"Lei fere a Constituição" - A lei municipal de São Paulo que determinou a inversão de fases no julgamento de licitações está desrespeitando a Constituição Federal e a Lei 8.666. O parecer é do assessor jurídico do SindusCon-SP, Renato Romano Filho, do escritório Camargo de Moraes & Romano Advogados Associados, que representou o sindicato na ação judicial.

"A administração pública deve respeitar o princípio constitucional da legalidade, segundo o qual ela somente pode fazer ou deixar de fazer o que seja expressamente determinado por lei. E a Lei 8.666 determina que toda licitação será processada e julgada com a abertura, primeiro, dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, para somente depois, dentre os licitantes habilitados, promover-se a disputa de preços", diz o advogado.

Uma vez que a prefeitura aplica lei que inverte as fases, argumenta Romano, além de não se adaptar à legislação federal, ela expressamente a modificou.

Na mesma linha, o coordenador do Conselho Jurídico do SindusCon-SP, Benedicto Porto Neto, opina que a lei municipal é inválida. "A inversão das fases da licitação não pode ser adotada por lei municipal, sem modificação da 8.666, que não a contempla. É exclusivamente da União a competência para definir as modalidades de licitação, que se caracterizam por suas fases e pela seqüência que elas devem observar. Nessa linha, os demais entes da Federação não podem criar novas fases de licitação nem inverter as já definidas em desacordo com a legislação federal sobre a matéria."

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