Tramita
no Congresso Nacional projeto de lei que disporá sobre
as parcerias entre a administração pública
e entidades privadas. Trata-se de proposta inovadora que irá
propiciar novo alento às terríveis necessidades
públicas. Em verdade, o Estado brasileiro, por uma
série de razões, está esvaziado na sua
possibilidade de investimento. Os recursos estão comprometidos,
não só com as vinculações constitucionais,
como as legais (vencimentos de servidores), pagamento de precatórios,
fundos públicos, serviços essenciais, etc. Restam
cerca de 3% para investimento. Como o país necessita
crescer, é imprescindível que para isso acorram
recursos privados.
O
problema do investimento privado é de segurança
e de garantia do retorno do capital investido, ao lado do
lucro. O do poder público é a agilidade no atendimento
das necessidades públicas e a preservação
dos direitos do usuário.
Como
garantir que esta equação atenda aos dois pólos
envolvidos é a questão que se coloca. Em primeiro
lugar, diga-se que a parceria público-privada é
um ajuste para implantação ou gestão
de serviços, obras e empreendimentos de interesse público.
Para tanto, o parceiro privado deve arcar com o custo do investimento
e é responsável pela execução
do que for contratado. Em contrapartida, o poder público
deve assegurar a disponibilidade de móveis ou imóveis
e, eventualmente, não querendo que o usuário
suporte o custo da atividade, efetuar o pagamento direto,
mediante previsão de recursos orçamentários
ou aceitação de créditos contra o poder
público, tais como precatórios, créditos
tributários etc.
A
parceria pode ser proposta pelo poder público ou provocada
pelo particular que, então, já manifestará
interesse na atividade declinada. Ainda que se cuide de solicitação
do particular, há de se instaurar o certame licitatório.
É exigência constitucional (art. 37, XXI). Decorre
do princípio da isonomia, de que todos podem pretender
prestar quaisquer atividades junto ao poder público
e isso deve assegurado.
O
procedimento licitatório deve preservar a higidez legal,
propiciando a todos igualdade no seu relacionamento com a
administração pública. Como a mulher
de César: não só aparentar seriedade,
mas demonstrá-la.
Selecionado
o vencedor, firmará este um contrato com a administração
pública, no prazo mínimo de cinco anos e máximo
de 35. Dentro de tais limites, a opção é
da administração, fixando-se tempo suficiente
para que o parceiro privado tenha retorno de seu capital e
lhe seja assegurado o lucro. É o que se denomina equilíbrio
econômico-financeiro do contrato.
Por
aí já se delineia a primeira garantia do parceiro
privado. É a garantia contratual de que terá
o retorno de seu capital e terá assegurado o lucro.
A equação econômico-financeira do contrato
é estabelecida quando de sua assinatura, a saber, há
que se realizar cálculo do custo do investimento, o
prazo para sua recuperação e o asseguramento
do lucro. Neste meio tempo, são feitos estudos, planilhas,
planejamento, pesquisas sobre o interesse público,
a forma de seu atendimento e o período de duração
do futuro contrato.
Uma
diferença entre a atual proposta e as leis de licitação
e de concessões é que, nas duas últimas,
podem ser concedidas, mediante licitação, obras
e serviços que já existem e são prestados
(vide concessão das rodovias). No PPP a iniciativa
pressupõe investimento por parte do parceiro privado,
o que afasta a possibilidade de recair sobre obras e serviços
já existentes.
Outro
dado que deve ser ressaltado diz respeito à possibilidade
sempre presente da retomada do serviço ou obra por
parte do poder público. Ao celebrar a parceria, não
se exime da boa prestação de qualquer atividade.
Logo, se o serviço estiver sendo mal prestado, de forma
a não prestar atividades compatível com as exigências
normais da comunidade, pode a administração
pública retomá-lo. No caso de inadimplência
do parceiro, resolver-se-á o problema na aferição
de eventual prejuízo para qualquer lado. Ao termo do
prazo, extingue-se a concessão, naturalmente, operando-se
a reversão dos bens afetados à prestação
do serviço ou a obra, ao domínio público.
É que, se não mais vai haver prestação
da atividade, nenhum sentido tem que o parceiro privado fique
com a disponibilidade dos bens a ela afetados.
Aspecto
que se deve levar em conta e o principal diz respeito às
garantias do usuário. Sempre este é esquecido
na relação bilateral poder público-particular.
O usuário fica como concha, espremido entre o impacto
das ondas no rochedo. Evidente está que se presentes
estão os princípios da cidadania, da dignidade
da pessoa humana (CF, art. 1º, II e III), da erradicação
da pobreza e da redução das desigualdades sociais
(CF, art. 3º, III), da construção de uma
sociedade justa (CF, art. 3º, I), da defesa do consumidor
(CF, art. 170, V) e dos direitos do usuário (CF, art.
175, II, parágrafo único), evidente parece que
o consumidor e usuário das atividades privatizadas
têm que estar garantias. Não pode ficar ao desamparo
do abrigo do poder público. Não pode haver a
alienação dos interesses públicos. Estes
têm que ser preservados e garantidos. É dever
primeiro do administrador probo. O centro do mundo deve recair
sobre a pessoa humana, origem de todas as normas e ponto de
incidência de todas as garantias.
Logo,
a equação jurídica não pode ficar
limitada às preocupações do investidor
particular e da administração pública.
Esta, nem sempre titulariza interesses públicos. No
mais das vezes, é o interesse estatal que prevalece
e com aqueles não se confunde.
Entretanto,
uma verdade vem logo ressaltada. O capital não é
benemerente nem misericordioso. Busca o lucro, ainda que a
empresa saiba que tem que preservar o meio ambiente, a ética
e, basicamente, seu maior capital, que é o empregado,
em toda sua dimensão humana de chefe de família,
de filho e de ente solidário com o crescimento da empresa.
Embora a finalidade seja o lucro, vem ele entremeado com série
outra de valores, essenciais à convivência humana.
De
outro lado, o parceiro privado não arrisca seu dinheiro,
normalmente pertencente a pessoas anônimas, de forma
imoderada. Basicamente, necessita de garantias. Quais seriam
elas? Em primeiro lugar, a manutenção das regras
do jogo (contratuais); a segurança de que não
haverá interrupção do contrato, salvo
inadimplemento contratual; a entrega dos bens móveis
e imóveis necessários ao início das atividades
e seu prosseguimento (parcela que incumbe ao Estado); recuperação
do capital; asseguramento do lucro; pagamento tempestivo das
parcelas contratadas (recursos orçamentários
não tributários, entrega patrimonial, etc.);
cobrança de tarifas razoáveis dos usuários
e, por fim, a certeza de que pode haver pagamentos parciais
através de precatórios e créditos tributários.
Ponto
importante em tal relação é a instituição
de instância informal de solução de possíveis
conflitos. A eventual ida ao Poder Judiciário pode
levar a certa carga de instabilidade contratual, uma vez que,
atualmente, as lides arrastam-se nos tribunais. Logo, cria
uma esfera de insegurança.
De
se ressaltar, ainda, que os recursos públicos escasseiam-se.
Inúmeras necessidades que devem ser atendidas não
o são por força dos encargos orçamentários
que têm que ser cumpridos, por causa da Lei de Responsabilidade
Fiscal e pela falta de planos do governo federal. O país
não pode deter-se por causa de uma pedra no meio do
caminho, de acordo o gostoso poema de Carlos Drummond de Andrade.
No âmbito privado, sobejam razões que podem alavancar
a retomada do crescimento. Já o problema não
pode assumir caráter ideológico, nem ficar remoendo
desvios e desencantos passados. Se há um instrumento
ágil que pode fazer gotejar recursos para o atendimento
de prioridades públicas, não há dúvidas
_temos que instituir os mecanismos para a retomada do crescimento.
Não
podemos ficar à margem da estrada, lamentando o passado,
remoendo ideologias em crise, verberando desacertos que, por
certo, merecem ser apurados e sancionados. É que a
demora na inserção do país no mercado
mundial, as restrições ideológicas ao
grande concerto mundial, pode significar pavoroso atraso,
recuperação do obscurantismo de eras passadas
e manutenção de nosso povo na ignorância,
na mendicância e na fome que assola o mundo. As diferenças
sociais têm que ser suplantadas, as oportunidades de
emprego têm que ser aumentadas e, por último,
temos que voltar nossa atenção ao único
ser que é o objeto de todas as preocupações
racionais e razão da existência do Estado: o
ser humano.
Autor:
Regis Fernandes de Oliveira*
* Regis Fernandes de Oliveira é sócio do escritório
Regis de Oliveira, Corigliano e Beneti Advogados, desembargador
aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo
e professor titular da cadeira de direito financeiro da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo (USP).
Texto extraído do site Última
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