Motivado principalmente pela anunciada reforma do modelo aplicável ao Setor Elétrico Brasileiro, o mercado se volta, neste início deste Novo Governo, para examinar a possibilidade de estabelecimento de parcerias entre o Setor Público e o Setor Privado. Conhecidas mundialmente pela sigla "PPP", em alusão ao acrônimo inglês de Public Private Partnership, as parcerias entre os setores público e privado vêm ganhando espaço no mundo como forma de viabilizar a implantação, entre outros, de projetos de infraestrutura básica, sendo uma forma de expressão, inclusive, da responsabilidade social atribuída ao capital privado.

A atualidade do tema, seja no Brasil, seja no exterior, faz lançarmo-nos sobre o mesmo, oferecendo uma contribuição modesta ao debate local e trazendo à discussão alguns aspectos legais que devem ser necessariamente considerados para a viabilização de projetos PPP tendo por foco os de grande porte na área de infraestrutura. Ao focarmos esta área específica, não estamos ignorando que o escopo dos projetos PPP, em sua concepção original, é muito mais amplo, podendo contemplar projetos específicos de infraestrutura nas áreas de saúde (como hospitais), de esportes (como os estádios poliesportivos) assim como em áreas de educação (como prédios escolares) e uma infinidade de outras áreas destinadas ao bem estar da comunidade. No entanto, a preocupação a que deu origem a este artigo é a implementação de projetos de infraestrutura básica e, em especial, na área de energia e saneamento básico. Vale ressaltar que os projetos PPP conheceram grande desenvolvimento e expansão em países da Europa, sendo tema obrigatório em todos os encontros onde se discuta a forma de colaboração entre o setor público e o setor privado e o esforço conjunto de ambos na área de infraestrutura. Países como a Inglaterra, Alemanha, Itália e Holanda vêm desenvolvendo com sucesso projetos nessa modalidade, sendo de se mencionar a existência de Diretivas baixadas pela União Européia para regular aspectos relacionados com essa modalidade de operação conjunta.

Em primeiro lugar, é necessário estabelecer, desde logo, que essas parcerias devem ser atrativas, a um só tempo, à entidade governamental, qualquer que seja ela, e aos capitais privados. A atratividade de um projeto PPP não se resume (e nem deveria se resumir) à questão de remuneração do capital investido, muito embora este seja um aspecto fundamental que não pode ser ignorado. A atratividade de um projeto a ser implementado mediante estruturas de PPP se baseia, de um lado, na prioridade que a entidade governamental atribui a ele e na oportunidade e urgência em sua implementação. É claro que não podemos esquecer que esses projetos são geradores de emprego e ativadores da atividade econômica de qualquer País. No Brasil, sobretudo neste Governo e em face das definições estratégicas e programáticas de criação de emprego, os PPPs parecem ser um grande aliado na implementação da política governamental. Sem dúvida, a maior vantagem dessas parcerias se situa na colaboração entre as forças vivas da Nação e na maximização dos recursos disponíveis.

Na prática, essas parcerias viabilizam a implementação de projetos que, em função do alto risco envolvido, não seriam (ou dificilmente viriam a ser) implementados pelo setor privado agindo isoladamente sem repercussão desse risco na remuneração do projeto. Nem tampouco, em função do volume de recursos a serem carreados para esses projetos, teria o setor público fôlego necessário para enfrentá-los sozinho, já que mobilizariam recursos a serem compartilhados com outras prioridades governamentais.

Do ponto de vista do parceiro privado, no entanto, há que se levar em conta que a participação em projetos dessa natureza deverá assegurar o retorno do capital envolvido, ou seja, a geração de recursos necessários para amortização de financiamentos envolvidos e a respectiva remuneração do capital próprio neles aplicado a taxas que sejam compatíveis com as praticadas no setor e capazes de atrair o investidor privado. Em estágio mais avançado de utilização dessas estruturas, as parcerias na Europa levam a um constante exercício de criatividade, buscando-se, tanto quanto possível, formas de remuneração do investimento privado que rompam com fórmulas clássicas, como é o caso de dividendos.

No entanto, a atratividade desses investimentos, em sua maior parte em setores regulados, estará condicionada à estabilidade, clareza e transparência do marco regulatório setorial. É importante que se tenha em mente que a estabilidade de um marco regulatório não implica a sua inalterabilidade. Como qualquer setor de atividade econômica, o das atividades reguladas é dinâmico e deve atender às necessidades de cada um dos estágios de seu desenvolvimento. Além disso, há que se lembrar que, situando-se esses projetos em áreas de infraestrutura básica, não há como se ignorar a prevalência do interesse público sobre o individual.

A estabilidade de um marco regulatório é, portanto, a aplicação consistente ao longo do tempo de regras básicas de forma a assegurar que se possa planejar a atividade e prever resultados futuros, temperando-se essa estabilidade com os acidentes de percurso que venham a ocorrer em prol do interesse público (1).

Em artigo publicado anteriormente (2), ao analisarmos o grau de maturidade do mercado brasileiro para recepcionar operações de "project finance", afirmamos que o Brasil escolheu o caminho mais penoso para implementar operações dessa natureza – o setor de atividades reguladas. A complexidade de setores com estrutura regulatória em evolução faz com que aumente a percepção do risco regulatório pelos financiadores e investidores institucionais, aguçando a natural aversão a risco. Além disso, a viabilidade do financiamento de operações dessa natureza é afetada sempre que exista uma excessiva concentração de risco em determinado polo da operação. Naquele mesmo artigo, tivemos a oportunidade de nos referir ao círculo vicioso que se instaurava, no sentido de que a não implementação de projetos de infraestrutura básica levava a uma indefinição e à retração da expansão da capacidade instalada industrial (3).

Assim sendo, a existência de um marco regulatório estável é fator essencial para que se atinjam os objetivos pretendidos com as parcerias entre o setor público e o setor privado. Nesse sentido, é muito importante o papel a ser desempenhado pelos reguladores setoriais que, no exercício de suas funções de regulação, deverão ter presente, a despeito do estágio em que se encontra a formulação do marco regulatório, que, em muitas oportunidades, a viabilidade de um projeto PPP poderá se ver comprometida pela ausência de um conjunto estável de regras.

Corolário da implementação de projetos dessa natureza será a expansão industrial. Na medida em que exista disponibilidade de infraestrutura no mercado e confiabilidade no fornecimento, superada estará uma das barreiras para essa expansão. Certo é que uma expansão não se decide com base, apenas e tão somente, na existência de infraestrutura adequada. É evidente que a existência real de um mercado consumidor, seja local e/ou externo, determinará a decisão de investir para expandir. No entanto, existindo infraestrutura, servirá essa como mola propulsora de implantação de outros projetos. Nesse quadro e dadas as prioridades governamentais de incremento de exportações, expansão do poder aquisitivo local e geração de empregos, a conclusão de parcerias da natureza de projetos PPP fatalmente contribuirá para o atingimento das metas estabelecidas pelo Governo Federal.

Os projetos PPP são, ainda, bastante relevantes no sentido de equacionar a questão de aporte de fundos. Estando contingenciado o crédito ao setor público, a margem de endividamento de entidades governamentais e empresas sob controle acionário estatal é bastante estreita, ao mesmo tempo em que as dotações orçamentárias para investimentos se encontram em patamar reduzido, dada a prioridade de canalização de recursos para a área social.

O projeto PPP permite que o parceiro privado, diretamente ou através de sociedades de propósito específico, assuma a responsabilidade de assegurar os recursos, seja de capital, seja de terceiros, sendo que, neste último caso, decorrentes de financiamentos ou de aporte por fundos de investimento e mercado de capitais, como é o caso de debêntures.

Questão bastante relevante é saber as formas possíveis de implementação de projetos PPP no Brasil. Na realidade, dispomos de, pelo menos, duas alternativas básicas – a constituição de sociedades de propósito específico ("SPE") ou de consórcios. No tocante às SPE, ressaltamos que, por força de dispositivo constitucional (4), a participação de empresas públicas ou sociedades de economia mista no capital de empresa privada dependerá sempre de autorização legislativa. No entanto, é importante que tenhamos em mente que o fato de uma empresa estar sob controle acionário estatal não importa ser ela necessariamente uma sociedade de economia mista, assim como não deverá ser tida como de economia mista a subsidiária de empresa dessa natureza. Em qualquer das duas alternativas, no entanto, deverá ser acordada previamente a extensão do direito conferido ao setor privado de influenciar nas decisões relativas ao projeto PPP.

Por outro lado, o instituto do consórcio será de grande utilidade para a implementação desses projetos PPP. Em recente artigo publicado na mídia eletrônica (5), analisamos o papel dos consórcios no desenvolvimento e implementação de projetos de grande porte, tendo referido as mais recentes disposições de lei que autorizam a sua utilização por empresas estatais de grande porte como Petrobras (6) e Eletrobrás e suas subsidiárias (7). Em relação ao consórcio, reiteramos que, em nossa opinião, a responsabilidade perante o regulador setorial e terceiros deverá ser necessária e obrigatoriamente solidária. Isso, no entanto, não impedirá que, internamente ao consórcio, os seus membros estabeleçam regras de responsabilidade individualizada em relação a parcelas específicas de sua contribuição, caso em que assumiriam exclusivamente o risco inerente em face dos demais consorciados.

Do ponto de vista operacional, o projeto PPP poderá ser um importante elemento para implantação de projetos de grande, médio ou pequeno porte em setores básicos da indústria de infraestrutura, tais como energia elétrica, em qualquer de seus segmentos, e águas e saneamento. Na área de energia elétrica, por exemplo, essa modalidade de associação entre o setor público e o setor privado poderá viabilizar projetos desde a repotenciação de usinas existentes até a construção de novas usinas hidrelétricas e térmicas, bem como as que utilizem fontes limpas de geração de energia no contexto da denominada eco-eletricidade.

O projeto PPP poderá abarcar o desenho, planejamento, financiamento, construção e operação de projetos concebidos para implantação e que, aos olhos da autoridade governamental, viabilizem-se de forma mais racional e econômica com a participação conjunta com o setor privado. As questões fundamentais, num projeto PPP, não se distinguem das que são focadas em quaisquer projetos, como é o caso da definição das contribuições a serem aportadas pelos participantes, a alocação do risco, o equacionamento de fluxos de caixa e o grau de aversão em relação à assunção de responsabilidades. A isso tudo se agregue o retorno sobre o capital investido e o grau de influência de cada um dos parceiros nas decisões do projeto PPP. Em suma, a questão central a ser enfrentada em cada negociação será, antes de qualquer coisa, a harmonização e compatibilização do interesse público (representado pelo setor público) e os interesses individuais (representados pelo setor privado). Do maior ou menor grau de harmonização de interesses aparentemente conflitantes dependerá a exata percepção e mensuração de risco pelos financiadores e outros responsáveis pelo aporte de recursos. Vale lembrar que, embora num primeiro momento, essa relação nasça marcada pela bilateralidade, o exercício em que o setor público e o setor privado terão que necessariamente se lançar terá sempre que levar em consideração um caráter multilateral, ou seja, prever por antecipação aspectos que assegurem a financiabilidade do mesmo.

Indubitavelmente, uma das questões fundamentais será a forma de remuneração atribuída ao setor privado em cada projeto PPP ou, em outras palavras, de que maneira será o resultado partilhado entre o setor público e o setor privado. Para isso, não há receita pré-determinada, devendo a questão ser examinada caso a caso onde a criatividade desempenhará papel fundamental. No entanto, é indispensável que se tenha bastante presente o fato de ser esta uma questão decisiva para o sucesso de um projeto dessa natureza. Dentre as inúmeras possibilidades que possam ser imaginadas, lembramos das que contemplem remunerações distintas para cada uma das partes envolvidas ao longo do tempo, caso em que decresceriam para um parceiro e se incrementariam para outro até que atingissem o patamar negociado, bem como a avaliação do retorno do investimento em função do estabelecimento de um prazo determinado durante o qual vigoraria a parceria, ao fim do qual os ativos reverteriam integralmente para a entidade pública mediante o pagamento de um montante final que poderá ser alocado à transferência do ativo. De qualquer forma, a negociação deverá ser conduzida de maneira a permitir a financiabilidade do empreendimento conjunto, seja com recursos próprios, seja, principalmente, com recursos de terceiros.

Ao insistirmos em questões da natureza das aqui mencionadas, não estamos afirmando que, necessariamente, os projetos PPP devam ser financiados com estruturas de "project finance". Não é isso, até porque se questiona, neste momento, se essas estruturas de "project finance", na forma em que são atualmente praticadas, não estariam com o seu ciclo de vida esgotado. Ao mesmo tempo em que compartilhamos dessa visão e entendemos que essas estruturas devam ser rejuvenescidas e modernizadas levando em conta uma nova realidade de mercado e de mundo sob pena de caírem em desuso, estamos seguros de que, após terem sido utilizadas largamente no mercado internacional, qualquer financiamento de projeto, ainda que não se enquadre no conceito e modelagem de "project finance", requererá sempre a adoção de mecanismos de controle estrito do fluxo de caixa, tendo como elegíveis projetos que tenham, em sua operacionalização, capacidade comprovada de geração de recursos necessários à sua manutenção e à liquidação do principal e do serviço da dívida contraída. A percepção de mercado, a nosso ver bastante correta, é de que, embora garantidas pelos ativos do projeto e, adicionalmente, por garantias outorgadas pelos patrocinadores privados, essas operações precisam ser capazes de gerar elas próprias os fundos necessários à liquidação da dívida, enquanto a execução das garantias é um paliativo para situações extremas e inadequado para os acidentes normalmente verificados na implantação de projetos. Não se poderia imaginar como aceitável para fins dessa parceria uma operação em que se pudesse detectar, desde a concepção, de que o risco determinado pelas partes comprometeria a sua implantação.

Nessa mesma linha de idéias, deve-se ter em mente que devem ser igualmente equacionadas de forma satisfatória as questões legais aplicáveis ao setor público para a constituição de ônus sobre bens integrantes de seu patrimônio. Sem que possam os financiadores contar com garantias adequadas, dificilmente assegurar-se-á o acesso ao financiamento necessário. Voltamos neste ponto à questão da criatividade na concepção de operações e devemos nos valer, na estruturação, de todos os mecanismos previstos em lei, como é o caso do novel direito de superfície previsto no novo Código Civil e que poderá servir para encaminhar soluções para questões até então bastante complexas.

Em diversas oportunidades, quando estivemos negociando projetos que envolviam empresas sob controle estatal, seja em razão de financiamentos ou, até mesmo, quando da elaboração de editais, defrontamo-nos com grandes resistências à outorga aos financiadores ou grandes contratantes de uso de ativos do projeto do direito de ingresso ("step-in rights"), seja na fase de implantação ou de operacionalização, dos mesmos com o objetivo de sanar atrasos ou falhas operacionais. Essas resistências se baseavam na visão de que aos beneficiários criava-se uma situação favorecida. Na realidade, o que escapava ao exame de órgãos responsáveis pelo controle administrativo governamental é que a outorga desse direito de ingresso, muito mais do que criar uma situação anômala de benefício, representava uma garantia de que o projeto seria efetivamente concluído ou teria restabelecido o seu funcionamento normal. Essa garantia, não necessariamente encontrada em todos os projetos implantados exclusivamente pelo setor público, se bem que motivada pelo interesse em assegurar a estabilidade e integridade do fluxo de caixa do projeto, se converte na segurança de que o projeto definido como essencial seja efetivamente concluído em prol do interesse público.

Finalmente, cabe mencionar a necessidade da adoção de mecanismos adequados de solução de controvérsias. Desde que estas se fundem em direitos patrimoniais disponíveis, não vemos nenhum motivo para que não se adote o mecanismo da arbitragem. Embora não seja o objetivo deste artigo entrar no mérito da discussão, entendemos que as sociedades de economia mista podem legalmente se servir da arbitragem para a solução de conflitos que venham a enfrentar em contratos por elas firmados. Além disso, em função da complexidade da cadeia contratual que usualmente evidencia essas operações, na área de infraestrutura, não conseguimos antever qualquer outro mecanismo mais adequado. Discutida essa possibilidade no passado, o Tribunal de Contas da União manifestou-se, num primeiro momento, contrariamente; no entanto, mais recentemente reviu essa posição e passou a admitir a validade e legalidade da escolha quando feita por sociedades de economia mista e, por conseqüência, por quaisquer subsidiárias destas e empresas sob controle acionário estatal. Entretanto, quando se imaginava estar a matéria pacificada, a edição da Lei nº 10.433, de 2002, por conter autorização expressa para que as empresas estatais agentes do Mercado Atacadista de Energia firmassem a Convenção Arbitral de Mercado, reacendeu a discussão. Entendemos, no entanto, que a autorização legislativa seria dispensável na medida em que a adesão à arbitragem no âmbito do MAE se refere, apenas e tão somente, a direitos patrimoniais disponíveis, estando incluídos no escopo de admissibilidade da arbitragem.

Assim sendo, a escolha da arbitragem se insere no âmbito daquelas decisões bilaterais entre os parceiros do projeto PPP que, por sua natureza e utilidade, devem ser levadas em conta em nome da multilateralidade que será, em etapa posterior, a tônica do projeto.

Em suma, os projetos PPP refletem uma conjugação de interesses das duas partes principais envolvidas – setor público e setor privado. Com eles, o setor público assegura a contribuição de conhecimento técnico e tecnológico, inovação e sistemas sofisticados de administração de riscos e, sobretudo, a satisfação do interesse público. Por seu turno, o setor privado encontra neles oportunidades reais de negócios e retorno adequado para seus investimentos. A utilização dos projetos PPP contribuirá para a satisfação das necessidades ditadas pelo interesse público, bem como contribuirá para a reativação da atividade econômica, não devendo ser esquecido o seu potencial de geração direta e indireta de empregos. É por essa ótica que devem ser analisadas as oportunidades que se venham a apresentar, assim como é esta a ótica adotada em outros países que já se utilizam há algum tempo de projetos PPP.

O elemento de ligação entre esses interesses somente será solidificado se a negociação entre as partes tiver como meta a construção de uma relação segura, equilibrada e duradoura.

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Notas

01. Sobre a influência do interesse público como fator de alteração do marco regulatório, cf. artigo do autor denominado "The Brazilian Infrastructure Dilemma" publicado, em 2002, por Project Finance Magazine, Global Address Book, Londres.

02. Sobre as dificuldades enfrentadas na implementação de operações de "project finance" em áreas reguladas, cf. artigo do autor denominado "Is Brazilian Marketplace Mature Enough to Host Project Finance Transactions" publicado, em 2000, na área em inglês do site www.tozzini.com.br.

03. Sobre os reclamos da área industrial por maior disponibilidade de infraestrutura de energia elétrica, cf. artigo mencionado na nota (1) acima.

04. Cf. art. 37, inciso xx da Constituição Federal.

05. Sobre aspectos relacionados ao consórcio, cf. artigo do autor denominado "Desmitificando o Consórcio – Este Antigo Aliado dos Grandes Empreendimentos", publicado em agosto de 2002, na área em português do site www.tozzini.com.br

06. Cf. arts. 63 e 64 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.

07. Cf. art. 15 da Lei nº 3890-A, de 25 de abril de 1961 com a redação dada pelo art. 22 da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002.

José Emilio Nunes Pinto
advogado, sócio de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados

Fonte: www.jus.com.br