São Paulo, 5 de abril de 2004

Exmo. Sr. Senador:

Diante das graves ameaças contidas ao país pelo disposto no projeto de lei aprovado na Câmara dos Deputados e que está em apreciação no Senado, a construção civil paulista, representada por esta entidade, solicita que a proposta não seja aprovada açodadamente, de modo a permitir aperfeiçoamentos em diversos aspectos.

As principais imperfeições do projeto estão detalhadas e explicadas abaixo. Muito resumidamente, são:

1. Qualquer obra pública poderá fugir da Lei de Licitações
2. Projeto permite excluir empresas aptas das concorrências
3. Subjetivismo no julgamento possibilitará dirigir concorrências
4. Proposta enseja criação de uma "indústria de projetos"
5. Projeto anula Leis de Licitações e de Concessões
6. Há o risco de a PPP fugir ao controle orçamentário

Adicionalmente, preocupa-nos que o governo pretenda reintroduzir dispositivo que havia sido derrubado na Câmara, para que os pagamentos às PPPs tenham precedência sobre os demais compromissos da Administração. Em face dos avanços conquistados no campo da responsabilidade fiscal, esse dispositivo constituirá, a nosso ver, um retrocesso.

Colocando-nos à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários, despedimo-nos

Atenciosamente,

Artur Quaresma Filho
Presidente
SindusCon-SP

Posição do SindusCon-SP sobre o projeto de lei que institui a Parceria Público-Privada (PPP)

Aprovado por voto de lideranças na Câmara dos Deputados, o projeto de lei que institui as PPPs (Parcerias Público-Privadas) traz uma série de gravíssimos equívocos. Espera-se que sejam corrigidos no Senado, sob pena de criarem insegurança nos investidores ou provocarem desvirtuamentos.

Qualquer obra pública poderá fugir da Lei de Licitações

O primeiro equívoco foi a manutenção do dispositivo que permite licitar qualquer obra pública como sendo uma PPP (art. 3º, itens III e IV). Ou seja, se um agente da administração pública direta ou indireta decidir construir uma fonte luminosa absolutamente supérflua e desnecessária, sabe-se lá por quais nebulosas razões, escapulindo das exigências da Lei de Licitações, bastará mencionar no edital que se trata de uma PPP.

O projeto de lei do governo federal erra ao não excluir das PPPs a contratação pura e simples de obras públicas, sem prestação de serviços. Essas obras precisam continuar sendo contratadas exclusivamente pela Lei de Licitações.

A definição dos serviços passíveis de parcerias público-privadas e das áreas em que poderão ser desenvolvidas, por sua relevância, precisa estar no texto do projeto de lei. Não pode ficar a critério de um órgão gestor colegiado ainda a ser instituído (art. 14). Da mesma forma, o projeto precisa definir explicitamente quais são as obras que não poderão ser consideradas parcerias público-privadas.

Um exemplo nesse sentido é dado pela Lei que instituiu as PPPs no Estado de Minas Gerais. A lei mineira estipulou expressamente que não serão consideradas parcerias público-privadas, entre outros: a realização de obra de construção, reforma e gestão de instalações públicas, bem como de terminais e vias públicas, sem atribuição ao contratado do encargo de mantê-la e explorá-la por, no mínimo, 48 meses; a prestação isolada, que não envolva conjunto de atividades; o contrato de concessão ou de permissão com prazo inferior a cinco anos e valor inferior a R$ 20 milhões.

Ou seja, quando se tratar de obras públicas pura e simplesmente, sem prestação de serviços, não se deveria aplicar a lei da PPP e sim a Lei de Licitações. Essa ressalva é extremamente relevante para evitar casos como o da fonte luminosa. Além disso, para se caracterizar como PPP, o objeto da parceria deverá ser empreendimento de vulto, com prazo de exploração superior a cinco anos. Não sendo, cai na Lei de Licitações ou na Lei de Concessões, conforme o caso.

Projeto permite excluir empresas aptas das concorrências

Outro gravíssimo equívoco do projeto de lei federal foi manter o elevado grau de arbítrio do agente público nos procedimentos licitatórios da PPP, o que permitirá restringir o universo dos concorrentes.

De acordo com o projeto, o edital de licitação poderá exigir garantias de proposta e de execução do contrato, suficientes e compatíveis com os ônus e os riscos decorrentes da hipótese de não ser mantida a proposta ou de não serem cumpridas as obrigações contratuais, não se aplicando as limitações previstas na legislação em vigor (art. 10, item III, alínea a).

Ou seja, para contratar uma obra pública pelo regime da PPP, o administrador poderá exigir garantias financeiras acima das estabelecidas pela Lei de Licitações, excluindo liminarmente do certame as empresas que estariam plenamente aptas, inclusive do ponto de vista financeiro, a executarem o objeto da obra.

Note-se que esta é uma inversão total em relação à necessidade que gerou a PPP: a contratação de obras e serviços que o Estado, sem recursos naquele momento, contrata junto à iniciativa privada com financiamentos que ela deverá prover. A rigor, é do Estado - e não da iniciativa privada - que deveriam ser exigidas garantias suficientes e compatíveis com os ônus e os riscos decorrentes da hipótese de não-adimplemento, pelo Estado, de suas obrigações contratuais.

Mais uma razão para que seja o Estado a dar garantias reforçadas é o fato de que, nas primeiras PPPs em gestação pelo governo federal, serão utilizados recursos do BNDES e outros órgãos oficiais. Ou seja, dinheiro público. O Estado deve à sociedade garantias em relação à sua correta utilização.

Outro ponto que poderá excluir as empresas aptas está no disposto no art 12, itens II e III. Lá está previsto que, após a fase de pré-qualificação, classificadas as propostas técnicas, a administração pública poderá determinar adequações de conteúdo que considerar convenientes, fixando no edital prazo suficiente e razoável para seu atendimento.

Ora, se estiver em conluio com uma empresa, bastará ao administrador público determinar adequações que as demais terão dificuldade em atender, ou fazê-lo num prazo suficiente para aquela empresa e impossível para as demais.

Subjetivismo no julgamento possibilitará dirigir concorrências

O subjetivismo permitido pelo projeto de lei nos critérios de julgamento possibilitará dirigir as licitações a empresas com as quais administradores públicos tenham se acertado previamente, visando interesses eleitorais ou particulares.

Isso fica claro no dispositivo do projeto de lei que determina (at. 13):

"A licitação será julgada de acordo com um dos seguintes critérios, na forma definida pelo edital:

I - melhor proposta econômica;

II - melhor combinação entre a proposta técnica e a econômica, observado o disposto no caput e no parágr. 3º do art. 46 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993."

Ora, diz o art. 46 da Lei 8.666, em seu caput, que "os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual...", o que evidentemente não pode ser invocado na fase de julgamento de propostas de execução de obras.

O parágr. 3º desse art. 46 diz que "excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório."

Ou seja, bastará o administrador dispor, no edital, que deseja licitar uma obra construída com técnica dominada somente pela empresa com a qual tenha se acertado previamente; e, a seguir, julgar pelo critério "técnica e preço", com a atribuição de um grande peso para a técnica, a fim de dirigir legalmente a licitação à empresa previamente escolhida.

Proposta enseja criação de uma "indústria de projetos"

Ao estabelecer, como uma das diretrizes a serem observadas, a “sustentabilidade financeira do projeto de parceria” (art. 2, item VI e parágrafos 1º, 2º e 3º), o texto da proposta legislativa abre brechas para uma "indústria de projetos", a serviço de administradores públicos e empresas que quiserem combinar as licitações entre si.

Esse artigo assegura a qualquer interessado a apresentação, à administração pública, de proposta de contrato de PPP. Se a sugestão for aprovada, os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras, despesas e investimentos realizados pelo governo ou por ele autorizados serão colocados à disposição dos licitantes que disputarem a PPP. Caberá à empresa contratada o ressarcimento das despesas correspondentes, em valor a ser fixado no edital.

Bastará a uma dessas firmas “propor” à administração pública uma PPP que demande estudos e projetos altamente dispendiosos - cujos resultados evidentemente ela já detém. “Autorizada” a realizá-los (no entendimento do SindusCon-SP, isso só poderia ocorrer mediante licitação, o que não está no texto do projeto de lei), a empresa apresenta uma conta elevada, cujo valor afasta os demais concorrentes que estariam aptos a assumir o contrato da parceria. A seguir, como candidata única, a firma “disputa” a licitação final e ganha o contrato.

Adicionalmente, o texto, da forma como está redigido, permite à Administração investir recursos públicos na confecção de projetos que, posteriormente, poderão não ser de interesse do mercado para a realização de PPPs. Nesse caso, o único beneficiário será o proponente do projeto que for pago para realizar aqueles estudos.

O vício está em se permitir à administração pública realizar despesas ou autorizá-las para propostas de parcerias apresentadas pela iniciativa privada. Esta parte do projeto precisa ser totalmente reescrita, de forma a fechar a brecha aberta à prática de corrupção.

Projeto anula Leis de Licitações e de Concessões

As brechas acima constatadas hoje se encontram fechadas pelo disposto na Lei de Concessões e, principalmente, na Lei de Licitações e Contratos.

Entretanto, o projeto que institui as PPPs, no art. 16, estabelece que aplica-se às parcerias público-privadas o disposto na Lei de Licitações e na de Concessões, "no que não contrariar esta Lei (das PPPs)".

Ou seja, na prática as PPPs tornarão sem efeito disposições relevantes da Lei de Licitações e da Lei de Concessões, abrindo brechas ao dirigismo e criando insegurança nos investidores das próprias parcerias.

Há o risco de a PPP fugir ao controle orçamentário

Outro problema que poderá ensejar a falta de controle sobre as PPPs e seu reflexo sobre o correto uso dos recursos públicos é o fato de o projeto de lei facultar sua utilização não só pelos órgãos da administração direta, como por fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Uma vez que o espírito da PPP é a de contratar grandes obras e serviços de longo prazo com financiamentos privados, ela deveria restringir apenas a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal.

Reintroduzir a precedência da PPP será um retrocesso

Por último, será um atropelo à Lei de Responsabilidade Fiscal se for reintroduzido no texto a precedência que os compromissos assumidos pela administração teriam sobre os demais pagamentos públicos. O dispositivo foi derrubado na Câmara dos Deputados precisamente porque criará insegurança em todos os parceiros privados.

Texto extraído do site www.sindusconsp.com.br