Toshio
Mukai - O artigo 12 da Lei federal nº 11.079, de 2004,
trata da licitação, propriamente dita, das parcerias
público-privadas - as chamadas PPPs. Ele determina
que o certame para a contratação de PPPs obedecerá
ao procedimento previsto na legislação vigente
sobre licitações e contratos administrativos
e também ao que dispõem os seus incisos I a
IV e os parágrafos 1º e 2º.
Diga-se,
desde logo, que a Lei nº 8.666/93 - A Lei de Licitações
-, portanto, se aplica em tudo o mais que não for conflitante
com a presente lei. No inciso II, o julgamento poderá
ser tornar subjetivo, se adotado o critério do inciso
V do artigo 15 da Lei nº 8.987/95, eis que dependerá,
o julgamento, de nota técnica, posto que é impossível
de se retirar a subjetividade natural de que sempre é
dotado esse critério. Se adotado o critério
do inciso I do artigo 15 da Lei nº 8.987/95, o julgamento
será absolutamente objetivo.
Além
desses critérios, o inciso II permite que sejam adotados
mais dois: "a) menor valor da contraprestação
a ser paga pela administração pública",
que trata-se, sem dúvida, de um critério absolutamente
objetivo; e "b) melhor proposta em razão da combinação
do critério da alínea 'a' com o de melhor técnica,
de acordo com os pesos estabelecidos no edital."
No
Senado, após as modificações havidas,
sugerimos ao então relator da matéria que, para
se evitar os julgamentos subjetivos, fossem contemplados apenas
dois tipos de licitação, o de menor preço
e o de técnica e preço, mas este, sem classificação:
bastaria que o interessado obtivesse uma nota de corte alta
(oito, por exemplo) que sua proposta, em termos técnicos,
serviria à administração. Assim, nos
dois tipos de licitações estaria resguardado
o julgamento objetivo, posto que seria impossível o
dirigismo do julgamento.
Tal
sugestão foi admitida pelo primeiro relator do projeto.
No entanto, nas versões posteriores foi modificada.
Agora a Lei nº 11.079/2004 dispôs o mesmo que constava
da última versão do então projeto de
lei. Diz o inciso II do artigo 12 que "o julgamento poderá
adotar como critérios, além dos previstos nos
incisos I e V do artigo 15 da Lei nº 8.987/95, os seguintes:
a) menor valor da contraprestação a ser paga
pela administração; b) melhor proposta em razão
da combinação do critério da alínea
'a' com o de melhor técnica, de acordo com os pesos
estabelecidos no edital." Quanto aos critérios
apontados no artigo 15 da Lei nº 8.987/95, aquele indicado
no inciso V poderá ser subjetivo e, certamente, levará
a julgamentos discricionários.
O
critério da alínea 'a' do inciso II do artigo
12 da lei, sem dúvida, é objetivo; o da alínea
'b' é deveras subjetivo, pois se trata de repetição
do tipo de técnica e preço da Lei nº 8.666/93,
onde há nota técnica e de preços e pesos
para uma e outra.
Se os critérios de julgamento, na combinação
de técnica e preço, forem subjetivos, o edital
será ilegal
Atualmente,
esse tipo de licitação (melhor técnica)
é segregado para serviços de natureza unicamente
intelectual (artigo 46 da Lei nº 8.666/93) e temos visto,
em diversos casos, o dirigismo funcionando, quando se dá
peso bem maior para a técnica (sete, por exemplo),
onde a manipulação das notas é possível,
e bem menor para o preço (três, por exemplo).
Observamos,
ainda, que sobre a versão referida o senador Ney Suassuna
apresentou as emendas de número 1, 2, 3, 4 e 5, e o
senador Antônio Carlos Magalhães, as emendas
de número 6 e 7. Conforme se pode verificar do projeto
aprovado as emendas de número 1, 2, 6 e 7 foram aprovadas.
A emenda de número 4 do senador Ney Suassuna era do
seguinte teor: "Exclui a alínea 'b' do artigo
12 para retirar dos critérios de julgamento da proposta
econômica a combinação do menor valor
de contraprestação a ser paga pela administração
com a melhor proposta técnica." E a justificativa
dessa emenda foi: "A combinação permite
dirigismo na licitação. A exclusão da
possibilidade de combinação dos critérios
garantirá a separação do processo em
duas etapas: primeiro técnica e depois econômica."
Essa emenda foi uma daquelas rejeitadas pelo Senado.
Demonstraremos
que se os critérios de julgamento, na combinação
de técnica e preço, forem subjetivos, o edital
será ilegal e inconstitucional por violar os princípios
do julgamento objetivo, o da igualdade dos concorrentes e
o próprio parágrafo 2º do artigo 12 da
lei. Se adotada a estratégia de se estabelecer peso
bem maior para a nota técnica (sete, por exemplo) e
bem menor para a nota de preço (3, por exemplo), à
evidência, dado o subjetivismo que é impossível
de se retirar do julgamento técnico, com absoluta certeza,
a nota técnica decidirá a licitação
e a favor de quem a administração pretender
dar o objeto da licitação.
Em
ocorrendo essa hipótese, como o princípio do
julgamento objetivo estará violado e a própria
lei ora sob comento exige que haja critérios objetivos
no julgamento técnico (o parágrafo 2º deste
artigo 12 dispõe que "o exame das propostas técnicas,
para fins de qualificação ou julgamento, será
feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros
e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos
com clareza e objetividade no edital").
A
única condição para que haja alguma certeza
de objetividade estará no momento em que o julgamento
técnico seja combinado (e isso, necessariamente terá
que ser feito, posto que a lei não contempla julgamento
técnico autônomo em relação ao
de preço). Por isso, o único parâmetro
e indicador que o edital poderá prever será
um peso bem menor àquele estabelecido para o julgamento
de técnica (três, por exemplo, e sete, por exemplo,
para preço), de modo a fazer com que o resultado final
seja objetivo, com a prevalência do julgamento de preço
(que é objetivo) sobre o de técnica (que é
subjetivo).
Somente
assim não estará violado o princípio
do julgamento objetivo, contemplado no artigo 3º da Lei
nº 8.666/93, que se aplica às disposições
licitatórias da Lei das PPPs, o parágrafo 2º
do seu próprio artigo 12, e, como conseqüência,
o princípio da igualdade dos concorrentes, previsto
no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal.
