No dia 31 de dezembro de 2004, o Brasil acordou feliz e esperançoso, pois, no dia anterior, o Congresso havia aprovado a Lei de Parcerias Público-Privadas – o poderoso instrumento para alavancar projetos de infra-estrutura, que o governo federal tanto queria. Passado o primeiro e longo verão da Lei, será que ela é suficiente para fazer andar os programas de investimento da União e dos Estados via PPP?

Embora os senadores e os assessores jurídicos do Planejamento e da Fazenda tenham, de fato, produzido uma lei de altíssimo nível, inovadora em muitos aspectos, muita coisa está incompleta. Falta fazer uma série de outras leis e regulamentos necessários para que o sistema comece a funcionar. Outras considerações, portanto, estão entrando no debate e vão afetar os projetos.

Os projetos de PPP deverão estar previstos nos Planos Plurianuais (PPAs), tanto no federal, como nos estaduais, e nos municipais. Esses planos, que olham apenas quatro anos à frente, serão suficientes para legitimar a decisão de investir, assegurar a validade econômico-social e garantir a obrigação do governo até 2040? O planejamento de longo prazo, no Brasil, precisa agora então, com essa nova cultura das PPPs, ser formalizado, no sentido de mostrar quem detém o poder de planejar, qual é o processo formal que legitima esse planejamento, que restrições se cria a novos projetos que não sigam o ritual da lei. É legítimo, para a sociedade, buscar reduzir toda prerrogativa, ou discricionariedade, do funcionário ou administrador com vínculo político, nas decisões de investimentos públicos.

É urgentemente necessário criar critérios objetivos para a seleção de projetos, obrigando a Autoridade Pública a comprovar o atendimento a critérios mínimos de interesse público, de viabilidade econômico-financeira, de equilíbrio social e ambiental, de agregação de valor. Na Europa, na África do Sul e na Austrália, os Programas de PPPs utilizam procedimentos de testes do interesse público (TIPs), em que o projeto precisa comprovar eficiência econômico-financeira, equilíbrio ecológico e social (gerar empregos), inserção sistêmica coerente (é parte de uma infra-estrutura maior) – para receber apoio do Tesouro, dando consistência às diversas iniciativas esparsas.

A fiscalização e o controle dos contratos de PPP, de acordo com a lei brasileira, deverão ser exercidos pelas autoridades da tutela setorial, os Ministérios, as Secretarias e as Agências Reguladoras. Não está suficientemente claro, no entanto, como isso se dará, especialmente quando a própria Lei das Agências está para ser profundamente alterada. O desejável, nesse caso, é que os Ministérios tenham o controle estatístico dos resultados dessas delegações, para criar sua memória, básica para o planejamento. E que as Agências Reguladoras tenham o controle da qualidade do serviço e da disponibilidade das instalações – e seus efeitos tarifários, operando com cobertura legal sobre toda a cadeia de produção do serviço público e não apenas sobre as concessionárias, evitando interferência política na gestão dos contratos.

Outro aspecto importante, a inovação cultural, refere-se à fase pré-licitatória das PPPs, em que será admitida a manifestação de Interesse formal, com resposta padrão previamente definida. Os grupos privados poderão dar à Autoridade Pública sua opinião sobre os projetos, e não estarão impedidos de participar do processo licitatório posterior, o que já é assegurado por lei. Mas, também aqui, falta regulamentar melhor o procedimento.

Acima de tudo, a licitação de uma PPP será sempre, por sua natureza, um processo complexo e lento. Cabe, portanto, perguntar se a atual Lei de Licitações e Contratos tem flexibilidade suficiente para acomodar os processos necessários. Certamente, a Lei precisará ser modificada, como na Itália, a fim de permitir maior flexibilidade e autonomia para o setor público na contratação de uma PPP.

E serviço público delegável – o que é? Dado o entendimento predominante no Brasil, acerca da legalidade estrita para desempenho da Administração Pública, só o que estiver definido na lei será passível de delegação. Assim pode-se considerar constitucional fazer PPP em irrigação – como quer o Ministério da Integração Regional? Essa atividade, a rigor, não está prevista como serviço público. O mesmo se dá com a exploração do petróleo, ou a transmissão de dados, ou o que mais não seja estritamente previsto na lei. Embora isso seja um dado da realidade, não custa verificar que nos demais países em que há PPP, a criatividade na elaboração desses contratos não está assim restrita.

Diante da realidade federativa do Brasil, é de se esperar também que o governo federal tenha uma visão ampla e generosa do papel central que deve exercer, no incentivo às boas práticas de planejamento e implantação de projetos. O Programa Federal de Parcerias não deveria ser dirigido apenas a projetos específicos, mas sim como um indutor das PPPs nas esferas estadual e municipal, suplantando a guerra fiscal existente, através de mecanismos de colaboração que incluam o BNDES e o FGP – o Fundo Garantidor das Parcerias. As PPPs poderiam, portanto, destravar a reforma fiscal – se envolvessem recursos federais para os estados.

Essas inquietações surgem porque ações prepósteras do governo podem gerar erros graves na condução dos programas de PPP. A campanha eleitoral, a necessidade imediata de investimentos, ou a expectativa social gerada, não poderá ser justificativa para atitudes precipitadas ou decisões imaturas. Reverter erros em PPP – que se verificam na experiência internacional – pode custar muito caro ao país e a frustração decorrente pode inviabilizar a mudança cultural tão necessária.

Rubens Teixeira Alves, M. Sc. em Engenharia Industrial (PUC/RJ), e Leonardo Grilo, M. Sc. em Engenharia Civil (USP), são consultores especializados de Albino Advogados Associados.