Depois
de uma gestação demorada e um tanto tormentosa
o congresso aprovou a Lei 11.079, que institui as Parcerias
Público-Privadas (PPP). Algumas mudanças conceituais
foram realizadas no modelo original, e agora, enfim, fica
delimitado, circunscrito, o âmbito deste novo modo de
contrato administrativo a duas eventualidades:
a)
a concessão patrocinada, quando se tratar de serviços
ou obras públicas incluídas no conceito da lei
de concessão de serviços públicos (Lei
8987/95) e que envolvam além da tarifa cobrada dos
usuários, uma contra prestação devida
pelo poder público ao concessionário;
b)
a concessão administrativa, que apesar do nome legal,
não é propriamente uma concessão no sentido
emprestado pelo direito administrativo até hoje, senão
um contrato de prestação de serviços,
mesmo com obra, fornecimento e instalação de
bens, de quais serviços a administração
pública seja a usuária direta ou indireta.
No
primeiro caso temos logo a anotar que a Lei 8.987 à
qual se refere esta recente lei das PPP (artigo 2º, parágrafo
1º) não define nem lista os serviços públicos
sujeitos à concessão.
O
serviço público, ao mesmo tempo privilégio
e dever da gestão estatal, e eventualmente deferido
a particulares via concessão ou mesmo permissão,
é aquele, no dizer generalizado da doutrina jurídica
(Marcal Justen Filho – "Teoria Geral das Concessões
de serviço Público" – Ed. Dialética
– 2003, São Paulo, página 47), que assim
se configura: "Portanto, o ponto central reside em determinar
os requisitos de configuração de um serviço
público. O que se defende é que não basta
a oferta de utilidades pessoais indeterminadas para o surgir
um serviço público. O fundamental é a
pertinência entre a utilidade ofertada e a necessidade
a ser satisfeita. Dito em outras palavras, serviço
público não é sinônimo de serviço
ao público. Indica serviço indispensável,
diretamente relacionado com a satisfação de
necessidades essenciais à integridade do ser humano."
Polícia,
Justiça, forças armadas, são serviços
públicos essenciais que o Poder Estatal guarda para
si e não delega a particulares. Já a geração,
transmissão e distribuição de energia
elétrica, os serviços de distribuição
de água e coleta de esgoto, de construção
e gestão de estradas, estes sim são serviços
públicos generalizadamente compreendidos como possíveis
de serem entregues em concessão a particulares.
Ora,
se nessa passagem do serviço a particulares, o poder
público competente (União, estado ou município),
entenda que, além da tarifa paga pelo usuário
o concessionário vai receber um pagamento, um certo
valor devido por ele, Ente Público, será caso
de contrato de concessão via PPP. Se apenas a tarifa
for o meio remuneratório do concessionário será
hipótese de concessão simples, regida pela Lei
8.987.
Mas,
para além disso, a Lei 11.079 também prevê
as novas parcerias nas aqui chamadas concessões administrativas,
não se tratando aqui daqueles serviços públicos
deferidos a particulares. Nessas hipóteses o ente público
contrata o parceiro, via PPP, para executar serviços
de que ele ente estatal, necessita, seja com ou sem obras
ou fornecimentos de bens.
A
construção e reforma de estradas, de um estádio
ou complexo esportivo de interesse da comunidade, de complexos
de irrigação rural, ou empreendimentos similares,
aqui se inserem. Como a construção e montagem
de uma refinaria de interesse da Petrobras, esta como braço
industrial, comercial, do Poder Público.
Ficaram
excluídos de acertos por meio de PPP a mera construção
de obras públicas, como viadutos, pontes, praças
públicas, etc. (artigo 2º, parágrafo 4º,
inciso III), bem como outros ajustes de interesse público
do tipo compra e instalação de equipamentos
e cessão de não de obra. Tudo isso continua
regido apenas pela Lei 8.666/94.
O
legislador acabou por descartar a formatação
dessas parcerias via consórcio ou outra associação
despersonalizada, exigindo então que o parceiro privado
constitua uma sociedade de propósito específico
(SPE) que vai implantar e gerir o projeto da parceria (artigo
9º).
A
rigor, não se vê na lei exigência de ser
esta SPE uma sociedade anônima, ainda que, nos termos
da ordem jurídica brasileira, seja prescrita sua necessária
conversão em tal, se pretender negociar seus valores
mobiliários (ações, opções,
debêntures, etc.) no mercado (artigo 9º, parágrafo
2º).
E
fica a questão em aberto sobre a possível participação
do ente público como sócio oculto da SPE na
forma de uma sociedade em conta de participação;
meio societário lícito e válido entre
nós desde o antigo código comercial e hoje prevalente
no Código Civil.
Queremos
entender que a proibição de titularidade da
maioria do capital votante da SPE pela gestão pública
(artigo 9º, parágrafo 4º) deve ser compreendida
na sua dimensão sistêmica, e não apenas
formal, valendo dizer que eventuais acordos de acionistas
(ou de cotistas) não podem prever tal prevalência
decisória para as ações ou cotas minoritárias
da administração pública.
Já
se chama a atenção para o elenco (artigo 5º)
de cláusulas mandatórias nos contratos de parceria
onde se insere o compartilhamento de riscos -entre os parceiros-
decorrentes de "fato do príncipe" e da álea
econômica extraordinária". É um contra-senso
lógico, jurídico e moral querer que o Poder
Público, ele mesmo o príncipe, reparta com seus
parceiros aos ônus de seus próprios atos e decisões,
inclusive os da gestão econômica geral.
Dentre
as condições legais prévias à
licitação, está a de "licenciamento
ambiental prévio ou expedição das diretrizes
para o licenciamento ambiental do empreendimento", se
o objeto do contrato assim demandar.
Ora,
no caso de não existir então a licença
mas apenas as diretrizes emanadas do ente público,
estamos em que o licitante vencedor deve exigir garantias
quanto à eventual não concessão dos alvarás
ambientais cabíveis, se cumpridas tais diretrizes,
acobertando-se desses tão freqüentes embargos
provocados pelo excesso de zelo ecológico que mascara
tantas vezes a intenção de barrar o empreendimento
por motivações doutrinárias, com custosas
e demoradas demandas burocráticas a respeito.
É
justo se entender que esse "risco ecológico burocrático"
seja imputado ao parceiro público, o qual é,
de toda forma, a voz do Estado.
Afinal,
a nova lei prevê tais garantias, de modo genérico,
a serem concedidas pelo Poder Público, até as
representadas pelo Fundo Especial (FGP) (artigo 17º)
a ser criado para assegurar sucesso nessas parcerias.kicker:
A legislação não define, nem lista, os
serviços públicos sujeitos à concessão
nas parcerias
(Gazeta
Mercantil/Legal & Jurisprudência - Pág. 1)(João
Luiz Coelho da Rocha - Advogado e sócio no escritório
Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados e professor
de direito da PUC-RJ.)
