A
Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que trata da Parceria
Público-Privada (PPP), trouxe importantes inovações
para a contração pela administração
pública de serviços e obras públicas.
No entanto, a lei das PPP tão somente regula duas novas
formas de concessão onde a administração
pública passa a ser sócia do parceiro privado
na empresa que receberá a concessão.
A
concessão patrocinada seria uma variação
do instituto da concessão comum (utilizada nos setores
de telecomunicações, transporte, ...) que possui
como principal característica uma contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários.
Desta forma, com a intenção de estimular o investimento
privado em setores que não sejam economicamente atrativos,
fica garantido ao parceiro privado uma remuneração
adicional à tarifa cobrada dos usuários. Diferente
do que ocorre no instituto da concessão até
então utilizado pela administração pública,
na concessão privada a concessionária terá
como sócios a própria administração
pública e o parceiro privado.
Como
exemplo, a concessão patrocinada poderá ser
usada em projetos do setor de energia e para construção
e administração de estradas. Além da
tarifa paga pelos usuários, a concessionária
receberá da administração pública
uma contraprestação pecuniária suficiente
para tornar o empreendimento atrativo. A concessão
administrativa é a contratação pela administração
pública de parceiro privado para a prestação
de serviços, que é normalmente realizada por
meio de procedimento licitatório nos termos da Lei
8.666/93, onde a administração pública
será sócia do parceiro privado na empresa que
prestará o serviço contratado.
A
concessão administrativa poderá ser usada, como
exemplo, em projetos de construção e administração
de hospitais públicos. A concessão administrativa
será outorgada para uma sociedade de propósito
específico, responsável pela execução
da obra, fornecimento de equipamentos e pela administração
do próprio hospital, que receberá da administração
pública uma contraprestação pecuniária.
A lei das PPP não revoga as formas de contratação
já existentes, podendo contratar serviços por
meio da Lei 8.666/93, bem como outorgar concessões
nos termos da Lei 8.987/95. O órgão da administração
pública que adotar a parceria público-privada
deverá elaborar um estudo técnico que demonstre
a sua conveniência e oportunidade. Outras características
importantes da lei das PPP referem-se ao financiamento da
sociedade de propósito específico. Seguindo
uma prática já adotada pelo Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) nos financiamentos
ao setor privado, ao menos 30% (trinta por cento) dos recursos
financeiros da concessionária deverá ser aportado
pelo parceiro privado, exceto para projetos realizados em
áreas das regiões norte, nordeste e centro-oeste.
A
lei das PPP inova em artigo importante que coíbe uma
discussão jurídica que dificultou os projetos
de financiamento das concessionárias do setor de telefonia.
Os contratos de concessão poderão prever a forma
de transferência do controle da concessionária
para os financiadores da mesma, sem que seja aplicada a norma
prevista no artigo 27, da Lei de Concessões, que exigia
a comprovação de capacidade técnica.
Desta forma, as ações da concessionária
poderão ser dadas em garantia aos financiadores, não
existindo qualquer dúvida sobre a possibilidade de
execução da garantia. Fica clara a intenção
do legislador de reduzir o risco do parceiro privado nos projetos
realizados sob a forma de parceria público-privada,
muitas dificuldades encontradas pelo setor privado na prestação
de serviços para a administração pública
foram minimizadas pela nova lei das PPP. Como exemplo, a inclusão
dos princípios da repartição objetiva
de riscos entre as partes (público e privada) e da
sustentabilidade financeira dos projetos de parceria, incluídos
no artigo 4º da lei.
Finalmente,
outra inovação trazida pela lei das PPP refere-se
ao fato de que as obrigações pecuniárias
contraídas pela administração pública
poderão ser garantidas, o que reduz o risco dos parceiros
privados.
Muitas
dúvidas continuarão a surgir quando da análise
do texto da lei das PPP, no entanto, as mesmas somente serão
sanadas quando da submissão à consulta pública
dos primeiros editais de licitação. Questões
como poder de veto, acordos de acionistas, formação
do capital votante deverão ser previamente analisadas
uma vez que a sociedade de propósito específico
terá como sócio, além do parceiro privado,
a própria administração pública.kicker:
Dúvidas serão sanadas à época
da consulta pública dos primeiros editais de licitação
(Gazeta
Mercantil/Legal & Jurisprudência - Pág. 1)(Rodrigo
Tavares Maciel - Advogado do Brandi Advogados.)
