Publicação do Gazeta Mercantil de 21 de março 2005

Características e limitações das PPP

Antes do penúltimo dia de 2004, as possibilidades de o Executivo realizar contratos de concessão com a iniciativa privada estavam limitadas por dispositivos ultrapassados das leis vigentes. Não se pode negar, entretanto, que muito melhorou a qualidade dos serviços que foram concedidos e que evoluímos neste tema desde o início dos anos 90, mas precisávamos de mais.

Ainda no mandato do presidente Fernando Henrique, o Ministério do Planejamento preocupado com os investimentos em infra-estrutura, já estudava as Parcerias Público-Privadas (PPP) como alternativa para fomentar o desenvolvimento do País. Felizmente o governo Lula deu continuidade aos trabalhos e enviou ao Legislativo um projeto de lei sobre o tema.

Depois de bastante discussão parlamentar, o que sem dúvida atrasou um pouco as intenções do governo para os investimentos em infra-estrutura, temos a Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004, para regulamentar as parcerias público-privadas.

Em relação ao seu projeto original de 28 de novembro 2003, a lei resultante mudou tanto que é até difícil encontrar semelhanças entre os textos. Em geral ficou melhor, mais bem estruturada e mais bem definida, por outro lado, foram incluídas limitações desnecessárias e algumas inovações deixaram de ser feitas.

A nova lei trata de aspectos gerais das PPP e tem caráter nacional, ou seja, precisa ser observada não só pela União, mas também por estados, municípios e pelo Distrito Federal. Desta maneira, a legislação específica dos estados e municípios (mesmo já em vigor), precisa adaptar-se ao novo diploma legal.

Após a definição de sua abrangência, a lei define PPP como: "o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa", definição esta que foi incluída pelo Legislativo. Neste ponto o legislador brasileiro contrariou -talvez para facilitar a aplicação- aquilo que vários autores que estudaram o assunto anteriormente apregoavam, ou seja, que o termo PPP seria um termo "guarda-chuva", que poderia englobar diversas combinações de contratos variando desde a simples terceirização até a privatização.

De acordo com nossa nova legislação, portanto, PPP é uma espécie do gênero concessão e engloba duas modalidades: a patrocinada, que diz respeito àqueles projetos em que além da tarifa cobrada do usuário, o governo também contribui para a remuneração do parceiro privado; e a administrativa, em que a própria administração pública é a usuária direta ou indireta dos produtos ou serviços -neste caso a administração pode pagar ao parceiro privado sem a necessidade de parte de a receita vir dos usuários.

De forma simplificada é possível afirmar que possuímos agora uma lei moderna que conseguiu resolver bem os dois principais pontos para a qual foi criada: propiciar um ambiente mais seguro aos investidores de projetos públicos -o que por si só já diminui o risco dos projetos e conseqüentemente os custos para a população; e viabilizar projetos de concessão que não eram economicamente viáveis somente com a cobrança de tarifas dos usuários (grande parte das rodovias do País, para citar um exemplo).

Resolvidos os problemas principais, nossos parlamentares incluíram uma série de dispositivos para evitar abusos no uso desta nova possibilidade de contratação pública, o que sem dúvida representa um avanço e merece aplausos, já que não é difícil encontrarmos pelo país membros do Poder Executivo em qualquer das esferas que administrem mal suas faculdades legais.

Alguns pontos, porém, chamam a atenção na leitura da lei, principalmente quando é feita uma análise que venha testar a discricionariedade que ela legou ao Poder Executivo em relação ao uso da criatividade observada em projetos de PPP bem sucedidos no exterior. Para tornar a análise mais focada, os exemplos usados serão da área de rodovias, sem dúvida umas das áreas onde as PPP deverão ser intensamente utilizadas.

Um dos pontos críticos da lei -que não existia no projeto original- está no parágrafo 4º do artigo 2º. Este dispositivo limita o uso das PPP em relação ao valor do contrato e ao prazo de duração. Segundo ele, não se pode estabelecer uma PPP se o projeto tiver valor inferior a R$ 20 milhões ou duração inferior a 5 anos, limites que parecem arbitrários e impensados. Por exemplo, por qual motivo uma prefeitura de uma cidade pequena ficou impedida de estabelecer uma PPP com uma empresa privada visando a manutenção de suas ruas e avenidas?

Para não deixar de mencionar um caso real de parcerias de valores contratuais pequenos basta ir ao Peru e testemunhar uma experiência citada pelo Banco Mundial de manutenção de estradas rurais realizada por micro-empresários, antes simples habitantes lindeiros de uma rodovia mal conservada.

Quanto ao prazo, já que se está diante de um tipo de contrato que não apresenta normalmente a possibilidade de competição durante a execução do serviço, a única competição que existe é pela outorga do serviço (vide as concessões rodoviárias). Assim, parcerias de curta duração -quando viável técnica e economicamente- tendem a ser melhores para a população que as parcerias mais longas, pois a etapa competitiva acontecerá mais freqüentemente.

Não bastasse as disposições inseridas desnecessariamente que limitam o potencial da lei para projetos menores, tanto o Executivo, quanto o Legislativo perderam uma boa oportunidade de realmente inovar, quando deixaram de inserir na lei que um dos critérios de julgamento das propostas poderia ser o de menor valor presente das receitas. Este tipo de critério, já usado com sucesso em pelo menos uma concessão rodoviária do Chile, pode diluir em projetos rodoviários o risco do tráfego, deixando o prazo de duração da concessão variável até que o parceiro privado realize o valor presente das receitas proposto.

Esse modelo, que como não foi previsto, não poderá ser usado ainda no Brasil, apresenta ainda outro benefício muito interessante para os investidores uma vez que pode facilitar muito o cálculo de uma eventual indenização no caso de encampação pelo Poder Público, uma vez que a receita do concessionário é certa.

Ainda na esfera rodoviária, a lei não deixa claro, quando da elucidação da modalidade administrativa, se é ou não possível a utilização de pedágios-sombra (modelo de concessão rodoviária muito usado na Inglaterra, onde quem paga o pedágio para o parceiro privado é o Poder Público). Este modelo pode ser muito útil no caso do Rodoanel Mario Covas, onde a cobrança de pedágios dos usuários não parece a melhor solução, pois ela poderia acabar incentivando o tráfego de caminhões pelas marginais.

Enfim, ainda estamos diante de um assunto novo que começará a permear as doutrinas jurídicas e administrativas, concomitantemente com os seus primeiros usos. É hora de aplicar a lei, criando as condições de segurança prescritas para que os primeiros projetos não tardem a chegar, pois precisamos muito dos investimentos que podem ser trazidos com o uso das PPP.kicker: Um projeto de PPP deve ter valor inferior a R$ 20 milhões ou duração inferior a 5 anos.

(Gazeta Mercantil/Legal & Jurisprudência - Pág. 1)(Rodrigo Maluf Barella - Engenheiro civil, advogado, mestre em engenharia de transportes (USP), mestre em administração (FGV), doutorando em engenharia de transportes (USP), professor colaborador do curso de negociação da FGVSP.)