Por Antonio Corrêa Meyer e José Virgílio Lopes Enei

Na parceria público-privada (PPP), compete ao parceiro privado levantar recursos necessários aos investimentos iniciais no projeto, como a construção da infra-estrutura exigida para a prestação dos serviços contratados e as despesas pré-operacionais em geral. Ao Estado, cabe pagar pelos referidos serviços conforme o desempenho do parceiro privado ao longo da vigência do contrato de PPP.

O investidor pode empregar recursos próprios na realização dos investimentos necessários ao projeto, constituindo a sociedade de propósito específico (SPE) exigida pelo projeto de lei federal para explorar a PPP, com capital 100% próprio ou em sociedade com outros acionistas. Considerações tributárias e outros aspectos legais podem recomendar que os acionistas aportem parte do seu capital na forma de empréstimo, figurando como acionistas e credores da sociedade de propósito específico.

O investidor também pode buscar financiamento externo junto a bancos, agências multilaterais ou de fomento à exportação - incluindo o Banco Mundial (Bird), o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), fundos de pensão, fundos de investimento ou no próprio mercado de capitais, através de instrumentos como as debêntures, os "commercial papers" ou "notes" emitidos no exterior. Além de servir de fonte adicional de recursos, normalmente escassos, o financiamento externo permite alavancar o investimento realizado pelos acionistas, aumentando o retorno econômico potencial.

Financiamentos de maior envergadura muitas vezes são estruturados na forma de project finance, em que os acionistas da sociedade de propósito específico não se responsabilizam pessoalmente pelo repagamento do empréstimo, contentando o financiador tão somente com garantias sobre as receitas e demais ativos de propriedade da SPE. O financiamento na forma de project finance propicia aos patrocinadores acionistas a vantagem adicional de limitar a sua exposição financeira ao projeto, desonerando seu balanço. Aos financiadores, o project finance permite isolar o risco associado ao projeto, ainda que o risco de crédito dos patrocinadores seja de pior qualidade.

Em razão da magnitude dos projetos de parceria público-privada, o seu sucesso depende da participação efetiva dos financiadores. Tendo em vista que a maior parte dos potenciais investidores em PPP não está disposta ou em condições de prestar garantias pessoais aos financiadores, é fundamental que o marco legal e regulatório das PPPs crie um ambiente favorável ao project finance, permitindo a outorga de garantias confiáveis sobre os recebíveis e ativos do projeto.

Embora com certa timidez, o projeto de lei federal sobre as PPPs promoveu avanços neste aspecto. Previu que as indenizações por término antecipado do contrato de PPP, por caducidade ou encampação podem ser pagas aos financiadores, o que indica que a sociedade de propósito específico pode dar em penhor ao financiador tal direito. Previu ainda que o Estado pode emitir empenhos e realizar pagamentos diretamente ao financiador, inclusive quando tais pagamentos forem efetuados por intermédio de fundos, indicando que a SPE pode dar em penhor ao financiador seus recebíveis e sugerindo a possibilidade de uso de uma conta arrecadadora empenhada ao financiador ou por ele controlada.

O projeto de lei das PPPs silencia-se quanto à outorga de garantia real sobre as ações da sociedade de propósito específico, seus ativos ou o contrato de PPP como um todo, bem assim quanto à transferência de controle acionário ou do contrato de PPP. Presume-se que tais garantias e transferências sejam em regra permitidas, observando-se as limitações e condições previstas na Lei de Concessões no caso de PPPs que envolvam serviços públicos. Seria importante, todavia, que tais aspectos fossem esclarecidos na regulamentação que se seguirá à lei, ou nos contratos de PPP, pois a incerteza representa riscos, desencorajando os financiadores.

O projeto de lei perdeu a oportunidade de dispor sobre o direito dos financiadores de intervir na execução do contrato de PPP para sanar irregularidades e preservar o projeto (os chamados "step-in rights", muito importantes no contexto de um project finance). De qualquer forma, tal direito poderá ser contemplado na regulamentação futura ou nos próprios contratos de PPP.

Segundo o projeto de lei, competirá ao Conselho Monetário Nacional (CMN) estabelecer diretrizes para concessão de financiamento a contratos de PPP. Neste ponto, é importante que o Conselho Monetário Nacional reconheça a inaplicabilidade das regras de contingenciamento de crédito ao setor público (Resolução Banco Central nº 2.827/01), já que o financiador concederá crédito ao parceiro privado, e não ao setor público. Não se justificam limitações aos referidos financiamentos.

O projeto de lei aponta alguns avanços, mas somente a conclusão do marco regulatório como um todo, inclusive modelo dos primeiros contratos PPPs e diretrizes do CMN, poderá dar a segurança necessária a que financiadores institucionais se disponham a participar efetivamente das PPPs. Aos nossos reguladores, cabe ter em mente a importância de tal participação para o sucesso das PPPs.

Antonio Corrêa Meyer e José Virgílio Lopes Enei são advogados e sócios do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados