Continua em gestação
o marco regulatório federal das PPP. Que a sanção
da lei nos estertores de 2004 foi um avanço respeitável,
é inequívoco. O que se tem pela frente, porém,
não é pouco. Haverá decreto regulamentador
- provavelmente mais de um. Sendo os financiamentos um dos
pilares em que virá a se assentar a infra-estrutura
das PPP, interessa saber que serão emanadas normas
do Conselho Monetário Nacional e da Secretaria de Tesouro
Nacional. Conteúdo relevante estará também
nos próprios editais, que serão especialmente
importantes para estabelecer o procedimento licitatório.
Aliás, como sempre foram.
Na Inglaterra
A disputa entre os parceiros
privados é acirrada onde quer que haja administração
pública querendo contratar particulares. Cabe a essa
administração, pois, determinar as regras para
identificar o parceiro privado que melhor atenda às
necessidades do público. A Inglaterra, berço
das PPP, refere-se a essa questão como "procurement
issues". O dicionário ensina que "procurement"
é o procedimento de obtenção de suprimentos,
em especial para o governo. Lá a forma de contratação
sempre foi bem diferente daqui. Em uma PPP, é possível
um particular propor alteração de várias
condições do contrato mesmo depois de ter sido
declarado vencedor do processo seletivo. Não que tal
seja aceito passivamente pelos demais concorrentes. Entretanto,
é possível. Entre nós, tal hipótese
não existe.
Licitação de
PPP brasileira
é sempre concorrência
Tecnicamente, licitação
é gênero. Sabe o advogado - mas não o
profissional de fora da área jurídica - que
suas espécies são o convite, a tomada de preços,
o concurso, o leilão, o pregão e a concorrência.
Essas modalidades são todas velhas conhecidas daqueles
que contratam com a administração. Qual é
a modalidade para PPP? Resposta: por lei, a licitação
de PPP será sempre uma concorrência.
Como é segundo a Lei
de Licitações de 1993
A concorrência tradicional
é famosa por sua rigidez - que, não poucas vezes,
chegou aos tribunais. Por exemplo, uma licitação
de melhor técnica e preço, em grosseira explicação,
funciona assim: em dia e hora estabelecidos no edital, os
licitantes entregam à administração três
envelopes fechados. No primeiro, documentos jurídicos.
No segundo, a proposta técnica. No terceiro, o preço.
No conteúdo de tais envelopes não se mexe em
nenhuma hipótese. Como está, fica. Uma falha
formal, como a falta de certa assinatura exigida pelo estatuto
do próprio licitante, é suficiente para eliminá-lo
ainda na primeira fase, da habilitação - isto
é, ainda no primeiro envelope. A respeito, duas teses
desenvolveram-se nos tribunais. Uma contra e outra a favor
do formalismo em excesso. Ambas têm bons argumentos
- fato que, na prática, conduz certas disputas a se
arrastar exageradamente em nossos sucessivos recursos judiciais.
Como é na Lei de PPP
A concorrência ganha
ares de modernidade, por mais de uma razão. Primeiro,
porque dá ao licitante espaço para sanear falhas
na documentação, solução inconcebível
segundo a lei de licitações. Segundo, permite
a inversão da ordem das fases de habilitação
e julgamento. Terceiro, define certos critérios para
lances em viva voz. Quarto, louvável, aumenta a transparência
do processo licitatório. Observação importante:
vários aspectos da concorrência pela lei de PPP
são fiéis ao modelo de licitações
do Banco Mundial. Não é à-toa, já
que tal banco certamente dará recursos e poderá,
eventualmente, conceder garantias nas PPP brasileiras.
Novidade 1 da licitação
de
PPP: o saneamento de falhas
O legislador foi feliz na
redação: "O edital poderá prever
a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação
de insuficiências ou ainda de correções
de caráter formal no curso do procedimento". Em
outras palavras: a lei de PPP coloca um ponto final na possibilidade
de disputas judiciais envolvendo detalhes formais de documentos
submetidos à administração. Ponto positivo.
Novidade 2:
inversão das fases
Na concorrência da lei
de licitações, a administração
só aceita analisar proposta técnica e preço
de quem satisfez os requisitos de habilitação.
Por "habilitação", entenda-se: correta
apresentação de documentos comprovantes da existência
do licitante, como o contrato social e, por exemplo, certidões
negativas de débitos tributários. Se não
está habilitado, sequer pode o concorrente apresentar
seu preço. Na lei de PPP, está aberta a possibilidade
para o contrário: o licitante apresenta sua proposta
técnica e de preço. Se for vencedor, submete
seus documentos. Se a documentação não
estiver em ordem, a administração convoca o
segundo colocado. É por isso que, no jargão
jurídico, fala-se em "inversão das fases".
Com essa saída, a lei de PPP empresta à concorrência
característica típica do pregão.
Novidade 3: lance em viva
voz
Vários leilões
de privatização aconteceram segundo uma das
duas hipóteses de apresentação de proposta
econômica estabelecidas pela lei de PPP: o preço
poderá ser entregue por escrito e, em seguida, em lances
de viva voz. O mecanismo para as PPP, porém, é
bem mais engenhoso que aquele das privatizações.
Primeiro, identifica-se a melhor proposta escrita. Ato contínuo,
apura-se quem são os licitantes dentro de um raio de
até 20% daquele melhor preço - e esses participam
da disputa em viva voz. O primeiro a fazer o lance em viva
voz é o último classificado segundo o critério
dos 20%. Quem apresentou a melhor proposta por escrito será,
portanto, o último a dar o lance em alto e bom som.
E assim sucessivamente, até que se tenha o vencedor.
Com esse caminho, a lei de PPP dá à concorrência
característica do leilão.
Novidade 4: mais transparência
Se há uma inovação
que merece elogios é essa, sem sombra de dúvidas.
Parabéns a quem quer que seja o responsável
por sua inclusão na lei de PPP. É obrigatório
à administração submeter a consulta pública
a minuta de edital e de contrato administrativo, "mediante
publicação na imprensa oficial, em jornais de
grande circulação e por meio eletrônico".
Pecou o legislador ao escrever "meio eletrônico".
Ora, são meios eletrônicos de comunicação,
por exemplo, o rádio e a televisão. Entretanto,
parece evidente que o objetivo da lei é referir-se
à internet. Um texto mais claro escreveria diretamente
tal palavra, eis que seu sentido não só é
universalmente conhecido como também, entre nós,
já está em dicionário. Integra a língua
portuguesa. Tal detalhe é insuficiente, porém,
para tirar o mérito, de muito maior alcance, da obrigatoriedade
da consulta pública.
Voltaremos ao tema.
((Gazeta Mercantil/Finanças
& Mercados - Pág. 2)(Cláudio Maurício
Freddo - ) Advogado. Especial para a Gazeta MercantilE-mail:
cfreddo@gazetamercantil.com.br)
