Arnoldo
Wald
A aprovação da Lei nº 11.079 de 30.12.2004,
que implantou, no país, as parcerias público-privadas,
após amplas discussões no Congresso Nacional,
está aguardando regulamentação e os seus
efeitos específicos podem demorar algum tempo. O que
não se tem dito é que ela tem uma dupla importância.
De um lado, no seu aspecto prático e imediato, oferece
uma regulamentação nova e adequada à
cooperação entre o Estado e a iniciativa privada.
De outro, modifica a relação entre o empresariado
e o Poder Público, flexibilizando e dinamizando a ação
estatal, mediante uma renovação não só
dos conceitos, mas do próprio espírito do direito
administrativo.
Efetivamente,
durante muito tempo e até a última década
do século passado, nos tínhamos, na matéria,
normas rígidas, sendo o direito administrativo "um
direito do comando, do privilégio estatal, do controle
e, em certo sentido, da desconfiança" em relação
ao empresário. Com a nova legislação
das PPP, consolida-se um novo direito, que é o de esforço
comum, da cooperação e da divisão de
riscos, entre a Administração e os seus parceiros,
criando-se um clima que pressupõe a confiança
mútua, para que o contrato possa sobreviver por longo
tempo numa época caracterizada pela incerteza, pela
volatilidade e pelas grandes transformações
tecnológicas. Trata-se, aliás, de uma confiança
de maior densidade, que já foi definida como uma espécie
de "cumplicidade" construtiva para alcançar
as finalidades comuns.
Já
afirmamos que, na concessão, como nas PPP, impõe-se
o mais alto padrão de lealdade e de boa fé,
que obriga as partes a tentar encontrar soluções
rápidas e eficientes para as suas eventuais divergências,
a fim de garantir a sobrevivência do contrato. A confiança
enseja, no caso, maior eficiência e criatividade e conseqüentemente
menores custos. Como esclarece o recente veto parcial do Presidente
da República ao art. 11, II da nova lei: "...
o parceiro privado, na maioria dos casos, dispõe da
técnica necessária e da capacidade de inovar
na definição de soluções eficientes
em relação ao custo do investimento, sem perda
de qualidade".
Essa
nova visão do contrato administrativo tem as suas raízes
na lei de concessões de 1995, mas se fortaleceu com
o novo diploma e o veto parcial do Presidente, que admitem
fórmulas novas e fecundas, como a concessão
patrocinada e a concessão administrativa, cabendo ao
parceiro privado elaborar os projetos básico e executivo.
A primeira pressupõe que o parceiro privado possa receber,
do parceiro público, contra-prestação
adicional à tarifa. Permite-se, assim, que a concessão
seja utilizada em casos nos quais, as tarifas não conseguem
compensar adequadamente o investimento do empresário.
A segunda tem a pessoa jurídica de direito público
como usuária direta ou indireta e conseqüentemente
como fonte pagadora. Há, pois, nos dois casos, uma
importante ampliação do campo de atuação
das parcerias entre o Poder Público e a iniciativa
privada, que deixam de ter caráter excepcional.
As PPPs abrem novas perspectivas à economia
Podemos
ir até mais longe e considerar, de agora em diante,
a parceria entre o Estado e o particular como uma das formas
normais de contratação, que pode ser concebida
e executada, desde que não fira a ordem pública.
Por outro lado, admite-se a existência, de direito e
de fato, de parcerias privadas para atender finalidades do
serviço público. Assim, já tínhamos
algumas soluções criativas, antes da nova lei,
como as parcerias para construir trechos de estradas de ferro,
utilizar vagões próprias para operar em linha
alheia, construir ou remanejar armazéns para a estocagem
de grãos. São operações engenhosas,
que ocorreram em Mato Grosso, para facilitar o transporte
e a exportação da soja e outros grãos.
Esses contratos de colaboração e participação
têm sido denominadas "parcerias inteligentes"
ou, até, "parcerias caipiras".
O
que há de relevante é, pois, a abertura de novos
métodos para reduzir ou eliminar os gargalos de estrangulamento
que existem na nossa infra-estrutura. Ocorre, ainda, que também
outras áreas, algumas de interesse social e até
de segurança nacional, poderiam, conforme o caso, ser
objeto de parcerias, como, por exemplo, a renovação
de centros urbanos e a construção de escolas.
Cabe
lembrar que, em outros países, as PPP têm sido
utilizadas para os mais variados fins. Na França, abrangem
a construção de prisões, delegacias de
polícia, hospitais, museus e universidades, além
de projetos de incineração de lixo, auto-estradas,
pontes etc... Por mais estranho que pareça, previu-se
até o uso das PPP para renovar parte da frota de guerra
francesa.
Vemos
que a matéria justifica uma meditação
para que se possa fazer das PPP um instrumento hábil,
flexível e útil, que adiantará, no tempo,
a realização de obras e serviços para
os quais o Estado não dispõe atualmente de recursos,
além de dar-lhes mais eficiência baratear o seu
custo e aproveitar as tecnologias mais modernas. É
um instrumento flexível para um Estado moderno.
