Publicação da Gazeta Mercantil de 14 de junho 2005

PPP: Um bom cobertor, talvez curto demais

Um dos principais avanços da Lei das PPPs (Lei nº 11.079, de 30 de dezembro 2004) foi possibilitar a criação do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelo Estado.

As vantagens do FGP, que será capitalizado pela União, suas autarquias e fundações públicas, são inúmeras e não devem ser menosprezadas. Uma entidade de natureza privada, como o FGP[2], garantindo um eventual inadimplemento do Estado (um potencial precatório), deve ser comemorado.

Outra boa notícia é a existência de um mecanismo automático de acionamento da garantia, no máximo até 90 dias após o inadimplemento do Estado[3], desde que o débito não tenha sido rejeitado pelo Estado por ato motivado.

A Lei faculta, ainda, a constituição de patrimônio de afetação que não se comunicará com o restante do FGP, ficando vinculado exclusivamente à garantia, em virtude da qual tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arresto, seqüestro, busca e apreensão, ou qualquer ato de constrição, decorrente de outras obrigações do FGP (Art. 21).

Caso o Estado opte, em todos os projetos, pela afetação de parte do patrimônio do Fundo a cada uma das PPPs contratadas, não só isto aumentará a segurança do credor, reduzindo o risco de crédito, como também assegurará a todos os participantes de PPPs que o FGP não será “alavancado”.

O FGP tem, potencialmente, o condão de diminuir o risco do investimento privado, reduzindo assim, o custo do projeto e, consequentemente, a necessidade de aportes financeiros por parte do Estado.

Esta é, no entanto, uma equação cujas variáveis são muito sensíveis. A potencialidade do FGP funcionar como um verdadeiro instrumento de mitigação do risco de crédito do Estado será medida de forma rigorosa pelo investidor privado.

A referida potencialidade pode ser entendida como englobando dois fatores: a eficiência e a abrangência do mecanismo de garantia oferecido.

As características positivas do FGP, mencionadas acima, respondem pela sua eficiência. A abrangência da cobertura oferecida pelo FGP, no entanto, traz dúvidas alarmantes.

Quais obrigações do parceiro público o FGP realmente garante? Ele garante apenas os passivos exigíveis, referentes a despesas do Estado previamente aprovadas no orçamento, ou também os passivos contingentes? Estas são algumas das perguntas a serem respondidas a fim de se aferir a real abrangência do Fundo.

Como vimos, a linguagem utilizada pela lei é bem ampla quando afirma que o FGP deverá garantir “as obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público”. No entanto, tal entendimento deverá ser refinado, além de depender da forma como as eventuais obrigações do Estado serão tratadas em cada contrato de PPP.

Quando nos referimos a passivos exigíveis, estamos falando da parcela de remuneração da PPP paga diretamente pelo Estado. Como sabemos, as PPPs não são auto-sustentáveis, por natureza, dependendo sempre da remuneração paga diretamente pelo Estado, que poderá ser adicionada à tarifa, se for o caso.

A fórmula mínima de remuneração da PPP deverá cobrir os custos operacionais e financeiros do projeto, além de remunerar o capital investido. A remuneração paga pelo Estado deverá sempre complementar as necessidades da concessionária, quando o projeto não for capaz de gerar receitas suficientes para cobrir seus custos.

Neste ponto de maturação do arcabouço jurídico das PPPs, nos parece, tendo em vista o tamanho do FGP, R$6 bilhões, que o Fundo estaria sendo desenhado para garantir tão-somente o pagamento da parcela da remuneração de responsabilidade direta do Estado, ou seja, apenas os gastos correntes do Estado nas diversas PPPs que vierem a ser contratadas.

Isto, ao nosso ver, seria um erro.

Além das obrigações pecuniárias correntes exigíveis em função do subsídio necessário para garantir a sustentabilidade econômico-financeira do projeto, existem outras obrigações do Estado que são contingentes, porém, imprescindíveis à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de PPP.

Dentre as diversas obrigações contingentes do Estado, de natureza pecuniária, que podem existir e que sempre dependerão da efetiva negociação do contrato de PPP, destacamos as multas por atraso ou inadimplemento, as cláusulas de indenização e de saída antecipada do parceiro privado do projeto e, ainda, provavelmente a mais importante, os ajustes que a remuneração do projeto poderá sofrer em função da alocação de riscos entre os parceiros público e privado.

Assim, por exemplo, caso o risco regulatório seja contratualmente assumido pelo Estado, e ocorra uma mudança no marco regulatório que represente um aumento de custo para o projeto, a remuneração da concessionária, na parcela paga diretamente pelo Estado, deverá refletir tal incremento. O mesmo pode se aplicar ao risco político, ao risco cambial, ao risco ambiental e também ao risco comercial (demanda), bem como caso fortuito ou força maior, entre outros riscos que poderão, segundo a Lei, ser repassados ao Estado, desde que assim seja previsto no contrato de PPP.

As obrigações contingentes do Estado (passivos contingentes) não estarão incluídas no orçamento público, na sua totalidade, mesmo porque, não podem ser quantificadas, o que representa uma razão adicional para que as mesmas também sejam garantidas pelo FGP.

Não podemos menosprezar a importância das obrigações contingentes para ambos os lados. Por exemplo, caso o Estado deixe de cumprir uma obrigação corrente será, a princípio, por um ato motivado, como quer a lei. Vamos dizer que o contrato tenha se tornado demasiadamente oneroso. Pode-se imaginar que o mesmo argumento que motivou o não cumprimento da obrigação corrente seja utilizado para suspender a execução da garantia. Neste caso, a única forma de se paralisar a PPP seria o Estado declarar o vencimento antecipado do contrato e pagar as indenizações cabíveis. Assim sendo, interessaria a ambas as partes que este passivo contingente fosse coberto pelo FGP.

Na verdade, o fato do FGP, capitalizado pelo Estado, garantir a sua própria obrigação corrente seria um contra-senso, não fosse a sua natureza privada (Art. 16, § 1º, conforme acima), que afasta o pesadelo do precatório.

Alguns, inclusive, acreditam que tal mecanismo pode ser um incentivo ao inadimplemento para as administrações posteriores àquela que contratar uma determinada PPP.

Por outro lado, a existência de um Fundo que garanta também as obrigações pecuniárias contingentes do Estado, não previstas no orçamento público, representa uma proteção eficaz e abrangente não somente para o parceiro privado como também para o próprio Estado.

Paulo Albert Weyland Vieira - Sócio do escritório Vieira, Rezende, Barbosa e Guerreiro Advogados e professor de Direito Comercial da PUC –RJ.