A legislação que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada (PPP), no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios está sendo examinada pelo legislador federal, ao que tudo indica, com o intuito de regular uma nova forma de vinculação jurídica entre os entes público e privado. Será, a rigor, um complemento do marco regulador do procedimento licitatório e contratações públicas, tendo em vista suas características.

Segundo se pretende instituir, a PPP será um acordo jurídico celebrado entre a Administração Pública e entidades privadas para a implantação ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público em geral, por meio de investimentos privados. Em contra partida, como regra geral, o ente privado "explorará" o empreendimento para auto-ressarcir e remunerar o que investiu, ou contará com a complementação financeira do ente público para garantir aquela contrapartida naqueles projetos que não se mostrem auto-sustentáveis.

Segundo alguns doutrinadores, essa forma de ressarcimento e remuneração das empresas parceiras, somente após a realização do investimento, seja por meio de pagamento pelo poder público ou pela exploração de serviços/empreendimento, é um dos fatores relevantes da nova regulação. Possibilita ao Estado executar obras e oferecer serviços públicos em geral, ainda que não possua recursos financeiros e operacionais próprios disponíveis para tal.

De qualquer forma, a PPP deverá atender aos princípios constitucionais e da administração, em especial o da eficiência da parceria no tocante ao seu resultado. Isso se dá tendo em vista que, pelo projeto de legislação, a forma de constituir uma PPP é mais flexível do que a prevista no atual marco legislativo sobre contratos públicos, como a Lei de Licitação e Lei de Concessões, por exemplo.

Atualmente, a prioridade do legislador na análise desse novo marco regulador é definir como será a relação jurídica entre o setor público e privado, de forma que a nova norma atraia investimentos privados para os projetos públicos em geral, sem, contudo, onerar o erário ou a população/usuário pelo ressarcimento desses investimentos.

Os principais pontos que estão em discussão no novo marco legislativo são (I) a forma de assegurar a rentabilidade do investimento privado feito; (II) o respeito da PPP pelas regras previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal; (III) a implicação da PPP na prestação de serviço público e a consonância de suas diretrizes com a atual legislação sobre o assunto, naquilo que não contrariar sua essência; (IV) os prazos mais longos para o contrato de PPP; (V) a vinculação do recebimento pelo ente privado à disponibilidade do bem ou serviço contratado, e ao cumprimento de obrigações de resultado e (VI) o modo de solução de eventual conflito, notadamente pela possibilidade de o edital de PPP prever a faculdade de eleição da arbitragem.

Apesar dos pontos considerados positivos, especialmente a atração de investimentos privados, existem críticas quanto às possibilidades de ocorrerem concorrências dirigidas, notadamente na esfera da Administração Pública indireta, caso as regras do procedimento licitatório não estejam claramente definidas naquilo em que não se aplicar a atual Lei de licitação. Além disso, há também a preocupação do legislador em garantir a plena competição em cada procedimento licitatório, garantindo vantagens financeiras para o Estado, mantendo a responsabilidade fiscal dos entes públicos, e atendendo ao interesse da população em geral.

A realidade da Administração Pública brasileira é que ela não possui recursos para os investimentos em infra-estrutura (transporte, saúde, saneamento, hidroelétricas, serviços em geral) de que o País necessita.

As obras públicas estão paralisadas, e a PPP se insere nessa realidade como forma de reverter a situação e atrair recursos para esse setor. A dificuldade é encontrar "saídas políticas", com regras claras, precisas e juridicamente sustentáveis, de garantir na nova norma o retorno financeiro dos investimentos privados que forem empregados nos contratos de parceria.

A definição legal desse "equilíbrio econômico-financeiro" entre o investimento e o retorno a ser auferido é essencial para a concretização desse novo marco legislativo sobre contratação na esfera da administração pública. De toda sorte, a PPP não pode mais ser evitada ou postergada. É experiência a ser implantada pelo nosso ordenamento e praticada pelo Estado, com a qual prevê-se um "avanço" em matéria de contratações pela administração pública, passados dez anos do atual marco legislativo sobre o assunto.

Renato Poltronieri

O autor é Advogado do Demarest e Almeida Advogados , especialista em Direito Público, doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP).