Publicação da Gazeta Mercantil de 07 de junho 2005

Parcerias Público-Privadas no setor postal

A sanção, pelo presidente Lula, da Lei nº 11.070, de 30 de dezembro de 2004, comumente denominada “Lei das PPPs”, representa um importante avanço para o País no que se refere a investimentos em infra-estrutura nacional com a participação do capital privado. As PPPs se apresentam como mais uma forma de parceria entre o poder público e a iniciativa privada, possibilitando investir de forma maciça em setores estratégicos.

As PPPs diferem de outras formas de parceria correntes na Administração Pública brasileira, quais sejam: os consórcios, convênios, acordos de programa (que, frise-se, não estão positivados no Direito Brasileiro) representam soma de esforços. Existem, ainda, as parcerias para serviços sociais (Ex: OSCIPs). Ambos os tipos de parcerias envolvem fomento e afastam o mote empresarial, i. e., não há intuito de lucro. Esta não é a realidade das PPPs.

A Lei nº 11.070/2004 conceitua as PPPs como contratos administrativos de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. A primeira diz respeito à concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.978/95, quando envolver cobrança de tarifa aos usuários e contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Ausente este segundo requisito, descaracteriza-se a PPP, subsumindo-se o contrato à concessão tradicionalmente preconizada pela Lei nº 8.987/95.

O fundamento das PPPs está em que o País carece de investimentos pesados em infra-estrutura, não podendo o poder público assumir o compromisso de realizar novos investimentos sem o ingresso do capital privado. Importa destacar que, nas PPPs, o risco é transferido 100% para o setor privado, razão pela qual devem ser utilizadas apenas em negócios não-sustentáveis. A Administração Pública oferece garantias ao setor privado porque contrata, basicamente, sem dinheiro.

O setor postal, que vem se expandindo magníficamente, é de importância estratégica para as transações comerciais. Estado e iniciativa privada lutam por espaços no mercado, cada qual procurando criar produtos e serviços que efetivamente atendam às necessidades de seus clientes.

Estabeleceu-se, assim, um mercado complexo, no qual as demandas tornaram-se mais sofisticadas, exigindo da Empresa de Correios e Telégrafos – ECT uma mudança de pespectiva na forma de encarar seus negócios.

As premissas originais de criação da ECT que culminaram com a regulamentação hoje vigente no setor, não são mais válidas, exigindo-se uma reforma estrutural no setor. Diante deste fato, o Ministério das Comunicações, por meio da Portaria No. 778, criou o Programa da Reforma Estrutural do Setor Postal Brasileiro, com o objetivo de instituir um novo modelo regulamentar e institucional para o setor. Contudo e não obstante o incremento quantitativo e qualitativo no setor postal por meio da dita Portaria, observa-se que o setor ainda carece de um arcabouço regulatório, o que gera insegurança no mercado.

É inegável que a iniciativa privada reúne condições fáticas e jurídicas para explorar os serviços postais, razão pela qual não vemos óbices à inclusão de tais entes no marco regulatório a ser criado do setor, seja por meio de concessão, permissão, autorização, terceirização ou parceria público-privada.

Isto porque, a Constituição Federal de 1988 deu certa margem de discricionariedade ao Legislador em relação às atividades enumeradas nos incisos X a XII do art. 21 para, diante principalmente das evoluções tecnológicas propiciadoras da concorrência e por força do princípio da proporcionalidade, caracterizá-las como serviços públicos propriamente ditos, e, portanto, de titularidade exclusivamente do Estado, ou como serviços públicos impróprios ou virtuais (ou de interesse geral, se utilizarmos a nomenclatura da União Européia), i. e., como atividades sujeitas a uma regulação de natureza autorizativo-operacional.

Neste sentido, observe-se com nitidez que o art. 18 do Decreto-Lei nº 509/1969 chancela este raciocício, pois dispõe que: “A ECT procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contratos e convênios, condicionando este critério aos ditames de interesse público e às conveniências da segurança nacional”.

Por que não, então, redirecionar a disputa hoje existente no setor postal entre o público e o privado para as PPPs, que poderiam representar um poderoso instrumento de ponderação de interesses e viabilização econômica e social na medida em que permite a consecução conjunta de esforços do poder público e da iniciativa privada?

Esta é uma proposta...

Maria Neuenschwander Escosteguy Carneiro - Pós-graduada em Direito Empresarial pelo IBMEC Business School/RJ, Mestre em Direito da Regulação e da Concorrência pela UCAM/RJ - Advogada - Siqueira Castro - Advogados.