Antonio
de Azevedo Sodré
O
texto inicial do Projeto de Lei das Parcerias Público-Privadas,
as PPPs, era confuso, especialmente quanto ao conceito da
parceria, mas com as modificações introduzidas
no Congresso, principalmente no Senado, o projeto foi melhorado
e a Lei trouxe em seu artigo 2º uma clara definição
do que é PPP e a distinção entre as duas
modalidades.
A PPP é a Parceria Público-Privada, que, em
síntese, é um contrato administrativo de concessão.
Existem duas modalidades de concessão no caso das PPPs:
a concessão patrocinada e a administrativa.
Concessão Patrocinada é o contrato de concessão
que prevê o patrocínio, pelo ente público,
de parte do serviço ou da obra pública e o usuário
paga o restante do custo do serviço por meio da tarifa.
Assim, o concessionário recebe o custo despendido mais
a parcela de lucro, tanto por meio da tarifa como através
de uma complementação via Poder Concedente.
Concessão Administrativa é a concessão
em que a Administração Pública é
a usuária direta ou indireta do serviço público
concedido, ainda que o contrato envolva a execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens.
A concessão comum de que trata a Lei nº 8.987/95
(Lei das Concessões) não se enquadra no gênero
PPPs e, portanto, continua a ser regulada por sua disciplina
própria.
O contrato de PPP admite a repartição objetiva
de risco entre as partes, inclusive os riscos referentes ao
caso fortuito, força maior, fato do príncipe
e álea econômica extraordinária, o que
representa um avanço.
Também existem previsões obrigatórias
nos contratos, dentre as quais destacamos as seguintes:
a) As penalidades, tanto para o parceiro privado como para
o público, em caso de inadimplemento contratual, devem
ser previstas de forma proporcional à gravidade da
falta cometida e às obrigações assumidas,
o que traz um caráter de comutatividade no contrato;
b) Os fatos que caracterizam a inadimplência do parceiro
público, os modos e o prazo de regularização
e, principalmente, a forma de acionamento da garantia, devem
estar presentes no contrato; c) As cláusulas de atualização
automática de valores baseadas em índices e
fórmulas matemáticas não necessitam de
homologação pela Administração
Pública.
Poderão estar previstas nos contratos de PPPs algumas
normas que fazem a diferença para os financiadores,
o que, em síntese, representa maiores chances de captação
de recursos e de viabilização dos projetos em
condições mais favoráveis. Dentre elas
destacamos:
a) As condições e requisitos que permitirão
aos financiadores assumirem o controle da empresa concessionária
em caso da necessidade de uma reestruturação
que vise assegurar a continuidade da prestação
do serviço; b) As possibilidades de os empenhos serem
emitidos a favor dos financiadores quando existem obrigações
financeiras por parte do ente público; c) A legitimidade
de os financiadores receberem diretamente indenizações
por extinção antecipada do contrato quando os
fundos ou empresas garantidoras forem chamados a pagar.
Abrindo novos caminhos, o projeto prevê hipóteses
de remuneração, chamadas de contraprestação,
admitindo, desde a cessão de créditos não
tributários, a outorga de direitos sobre bens públicos
dominicais e outros meios admitidos em lei.
Na linha de dar maior segurança aos investidores, há
um capítulo dedicado às garantias. Como as obrigações
pecuniárias contratuais com o Poder Público
representam historicamente um problema para o ente privado,
pois desembocam muitas vezes nos precatórios, foi assegurada
uma cesta de alternativas de garantia para o contratante privado
que passa desde a vinculação de receita até
as garantias prestadas por fundos específicos, admitida
a hipótese da contratação de seguro garantia
junto à companhia seguradora não controlada
pelo Poder Público.
Nesse ponto, vemos algumas dificuldades que os organizadores
do edital devem ser cuidadosos para contornar. A hipótese
da garantia prestada por entidade privada com o prêmio
do seguro pago pelo ente público exige uma licitação
pública. Essa licitação, em tese, pode
estar embutida na própria concorrência principal
ou correr paralelamente. Por outro lado, o edital poderá
exigir que uma seguradora participe do certame junto com as
sociedades de propósito específico. É
uma situação com conflito de interesses.
Também há previsões de garantia prestada
por organismos internacionais, por fundo garantidor ou por
empresa estatal criada para esta finalidade. Neste aspecto
andou bem o Estado de São Paulo que admitiu esta última
hipótese, já criou a empresa estatal garantidora
e dotou-a de orçamento e patrimônio que deverão
se constituir em maior segurança para os investidores.
A execução de uma garantia contra uma sociedade
anônima supostamente é mais fácil do que
perante um fundo.
O autor é advogado, sócio do escritório
Azevedo Sodré Advogados
