Claudia
Elena Bonelli e Rodnei Iazzetta
Após
o competente trâmite legislativo, a lei federal das
parcerias público-privadas - as PPPs - foi sancionada
pelo presidente da República, com alguns vetos ao texto
aprovado pelo Senado Federal e ratificado pela Câmara
dos Deputados. No Senado, o texto sofreu alterações
motivadas por preocupações com o rigor fiscal,
com a lisura e transparência dos procedimentos licitatórios
e com o efetivo equilíbrio entre os interesses dos
parceiros, em um esforço concentrado para evitar a
banalização da utilização das
PPPs em detrimento de institutos como a Lei de Licitações
ou a Lei de Concessões.
O
objeto das PPPs passou a ser melhor definido, sendo agora
o contrato administrativo de concessão patrocinada
ou de concessão administrativa. A concessão
patrocinada é aquela que envolve a concessão
de serviços públicos ou de obras públicas,
na qual, além da tarifa cobrada dos usuários
do serviço, existe a contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Por sua vez, a concessão administrativa consiste no
contrato de prestação de serviços em
que a administração é a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva a execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens.
A
realização de obras para a administração
pública, sem que haja cumulação com a
prestação de serviços, fica excluída
do âmbito das PPPs. Adicionalmente, apenas os contratos
com valor superior a R$ 20 milhões e com prazo de execução
superior a cinco anos poderão ser implementados sob
o regime de parceria público-privada.
A
participação do poder público nas PPPs
também foi objeto de definição. A participação
das empresas públicas ou sociedades de economia mista
controladas pela União não pode ultrapassar
70% das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito
específico (SPE) a ser criada para gerenciar o projeto.
Para os fundos, em regra, o limite de participação
na SPE será de 80% e, excepcionalmente, de 90% quando
o projeto for implementado nas regiões Norte, Nordeste
e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano
(IDH) seja inferior à média nacional. Além
disso, nas concessões patrocinadas em que a remuneração
paga pelo parceiro público seja superior a 70%, deverá
haver prévia autorização legislativa.
A
imposição de limites à participação
do parceiro público na PPP também visa cumprir
os mecanismos de controle de endividamento público.
Embora as regras de controle dos gastos em PPPs sejam direcionadas
à União, o texto legal também impõe
regras, mesmo que de forma indireta, para as despesas dos
Estados, Distrito Federal e municípios com PPP. A União
ficará impedida de prestar garantias e realizar transferências
voluntárias para as demais pessoas políticas
da federação caso, no ano anterior, a soma das
despesas de caráter continuado relacionadas às
PPPs incorridas por esses entes tiver excedido 1% da receita
líquida do exercício.
O
dispositivo que previa o ajuste para o cálculo do limite
1% acima mencionado, naqueles projetos que envolvessem receitas
de empresas não dependentes, foi objeto do veto presidencial.
As
cláusulas essenciais do contrato de concessão
das PPPs também foram redefinidas. Além do prazo
mínimo de cinco anos e máximo de 35 anos para
os contratos, o texto aprovado inova ao prever a existência
de mecanismos para a preservação da atualidade
da prestação dos serviços, possibilitando
que os avanços tecnológicos sejam incorporados
ao objeto licitado.
A
utilização da arbitragem nos contratos de PPP
fica consolidada. Com a exclusão da disposição
que vedava a arbitragem nos contratos públicos na emenda
constitucional da reforma do Judiciário (o artigo da
lei voltou à Câmara dos Deputados apenas para
a retificação de seu novo texto), pacificou-se
o uso da arbitragem nos contratos de PPP.
Com
relação à SPE, apesar da vedação
à participação da administração
pública na maioria do seu capital votante, foi admitida
a eventual aquisição da maioria do capital votante
por instituição financeira controlada pelo poder
público em decorrência de inadimplemento de contratos
de financiamento. A regra visa explicitamente viabilizar o
direito de entrada do financiador no negócio (step-in-right)
da SPE.
Ficou
também estabelecido que o fundo garantidor de PPP (FGP)
terá um limite global de R$ 6 bilhões para a
participação da União, suas autarquias
e fundações. Trata-se de um fundo de natureza
privada, com patrimônio próprio separado dos
quotistas. A possibilidade de criação de fundos
específicos para cada projeto, suscitada pelo mercado,
não foi incluída no texto final das PPPs.
Com
relação ao procedimento licitatório,
a exemplo do que já ocorre no pregão, a licitação
nas PPPs prevê a possibilidade de inversão de
fases, na qual a habilitação do licitante será
aberta após a fase de classificação das
propostas ou o oferecimento de lances, dependendo do modelo
de licitação adotado. Destaque especial merece
a inclusão da licença ambiental dentre os requisitos
para a abertura da licitação.
Diante
dos avanços significativos introduzidos no texto final,
nos parece que as PPPs estarão aptas a viabilizar e
fomentar os investimentos em infra-estrutura que antes dependiam
apenas dos recursos do setor público.
