Faltava pouco para o ano acabar, condição insuficiente para fazer o presidente Lula hesitar. Primeiro, envolveu-se direta e pessoalmente na aprovação do projeto de lei de PPP tanto no Senado quanto na Câmara. Era véspera de Natal. Em seguida, cuidou de providenciar respeitável fundamentação de veto a dois incisos do projeto que, então já profundamente alterado, voltava-lhe às mãos, quase 14 meses depois de tê-lo enviado ao Congresso Nacional, ainda em seu primeiro ano de governo. Ato contínuo, o presidente sancionou a nova lei. Era véspera de ano novo.

Curta e grossa O País acorda em 2005 com mudanças viscerais em seu direito administrativo. Recebeu o número 11.079 a lei federal que "institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada". Porque tem apenas 30 artigos, pode-se dizer que é curta. Porque faz referência expressa à Constituição Federal, a uma lei complementar, a outras oito leis federais ordinárias e a três decretos-leis, pode-se adjetivá-la complexa.

Para o mercado

financeiro, melhor que antes

Pela primeira vez, uma lei de direito administrativo brasileira expressamente reflete preocupações do investidor privado e de quem lhe garante os empréstimos que toma, seja banco público ou particular, um conjunto deles - em inglês, "syndicate" -, ou organismo financeiro multilateral, como Banco Mundial, Banco Interamericano de Desenvolvimento, o JBIC-Japan Bank for International Cooperation ou a norte-americana OPIC-Overseas Private Investment Corporation.

PPP é concessão

Não se pode perder de vista, em nenhum momento, que no Brasil parceria público-privada é sinônimo de concessão. Com a lei de PPP, passamos a ter três tipos de concessão. Aquela tal como a conhecemos passou a ser tecnicamente denominada "comum", que não se confunde com PPP e em nada se sujeita à nova lei. São concessões comuns todas as que atualmente existem no País. Nascem agora duas novas modalidades - ambas PPP -, a saber, "administrativa" e "patrocinada".

A concessão administrativa

Será sempre um contrato de prestação de serviços cujo usuário, direto ou indireto, é a administração pública. Pode ser simples prestação de serviços ou, adicionalmente, incluir a construção de uma obra, bem como fornecimento e instalação de bens.

A concessão patrocinada O conceito já foi objeto de crítica por parte de pessoas e setores mal informados. A possibilidade de que desperte polêmica exige que, na prática, venha a ser muito bem desenhada. A concessão patrocinada será em grande parte semelhante à concessão comum. O teste para identificar a patrocinada aparece no próprio texto da lei de PPP: "quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado". Em outras palavras: o cidadão será beneficiário de determinado serviço sob uma PPP mesmo em projetos economicamente inviáveis. A determinação do valor da tarifa não levará em conta apenas aspectos econômicos, hipótese em que a tarifa atingiria patamares absurdos. Consideram-se também aspectos sociais e, assim, mantém-se a tarifa em valores acessíveis ao cidadão comum. Para que o parceiro privado possa gozar do seu direito ao retorno sobre o investimento, recebe pagamentos diretamente do parceiro público. Tais pagamentos são um complemento à tarifa "social", de valor reduzido, cobrada do usuário direto dos serviços. A concessão é, portanto, patrocinada.

"Step-In Rights"

Finalmente, essa noção clássica do direito anglo-saxão está na nossa lei, embora não em sua forma mais pura, exclusivamente contratual. Explicação sintética: é prática no mercado internacional de PPP o financiador requerer o direito de assumir o controle da empresa-projeto, para a qual empresta dinheiro, no cenário em que tal empresa entre em inadimplência. Mal comparando, seria como uma intervenção federal em uma administração estadual suspeita. Outra comparação elucidativa: uma intervenção do Banco Central em um banco mal administrado. Os "step in rights" da lei brasileira de PPP representam uma combinação do "step in" puro, unicamente contratual, com o modelo até agora vigente para as concessões comuns, em que a decisão de transferência de controle cabe exclusivamente à administração pública e nunca beneficia o financiador. Na PPP brasileira, o contrato deverá especificar as hipóteses e condições em que o financiador poderá, com anuência da administração, assumir o controle da empresa-projeto. Observação importante: o "step in" é sempre uma escolha do financiador, não uma obrigação. Quer dizer: verificadas certas condições da inadimplência, pode o financiador exercer ou não a opção de assumir o controle da empresa-projeto.

De olho no

mercado de capitais

Sabe-se que o sucesso de um programa de PPP depende de um mercado de capitais forte. Não se pretende comparar a movimentação da Bovespa à da Bolsa de Nova York. Comemore-se, entretanto, o crescimento de nossas emissões em 2004. Atento à possibilidade de a empresa-projeto de PPP ir ao mercado de capitais buscar recursos, o legislador fez questão de deixar literalmente registrado na lei: a empresa-projeto "poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado". A rigor, essa hipótese não precisaria estar na lei de PPP, eis que, redundante escrever, a lei de 1976 já faculta a qualquer sociedade anônima a alternativa de vender publicamente ações ou papéis de dívida.

Governança corporativa

Novidade louvável da lei federal de PPP é a referência expressa à necessidade de a empresa-projeto estar obrigada a "obedecer a padrões de governança corporativa". O conceito é vago e impreciso, argumentarão alguns. Estão certos. Qualquer pessoa que vive o dia-a-dia da sociedade anônima aberta sabe exatamente o quanto pode gerar debate a expressão "padrões de governança corporativa". Parece evidente que o legislador tenha desejado escrever "padrões de boa governança corporativa". A lei societária não se refere ao conceito. Existe o manual da CVM. Sabe-se, é claro, que manual não é lei. A simples menção na lei de PPP, todavia, já é saudável. No mínimo, vai acalorar o debate.

Outros pontos altos da lei federal de PPP são a licitação e o FGP - Fundo Garantidor das Parcerias. Merecerão capítulo à parte, a exemplo de outros aspectos abordados hoje. Voltaremos ao tema.

(Gazeta Mercantil/Finanças & Mercados - Pág. 2)(Advogado Especial para a Gazeta Mercantil E-mail cfreddo@gazetamercantil.com.br - AdvogadoEspecial para a Gazeta MercantilE-mail cfreddo@gazetamercantil.com.br)

VOLTAR