Publicação da Gazeta Mercantil de 03 de março 2005

PPP e os direitos dos financiadores

Publicada em 31 de dezembro de 2004, a Lei 11.079/04, de 30 de dezembro de 2004, na esteira de um processo evolutivo intensificado, na década de 90, pelas privatizações e pela consolidação das normas sobre concessões públicas, passou a regulamentar as parcerias público-privadas, conhecidas pela sigla PPP (Parcerias Público-Privadas/Public-Private Partnerships).

Ao fazê-lo, não apenas constituiu um marco legislativo aplicável aos projetos em que haja compartilhamento de esforços, riscos e resultados pelo Poder Público e por ente privado, como também retirou do âmbito da regulamentação das concessões comuns as concessões ditas patrocinadas e administrativas, que passou a reger. Com efeito, enquadram-se no âmbito das PPP aquelas concessões em que haja aporte de recursos pela Administração Pública, seja em adição à tarifa paga pelo usuário (concessão patrocinada), seja em razão do fato de serem os serviços prestados, direta ou indiretamente, ao Poder Público (concessão administrativa).

Previamente à celebração do negócio jurídico em questão, é necessária a constituição de uma sociedade de propósito específico (SPE), que terá patrimônio inteiramente afetado à consecução do objeto da parceria. A Lei 11.079/04 estabeleceu a possibilidade de determinar, já no contrato que constitui a PPP, as hipóteses de transferência do controle societário da SPE aos financiadores do parceiro privado, a fim de promover sua reestruturação financeira e assegurar a necessária continuidade da prestação dos serviços. Além de prever a possibilidade de transferência do controle aos financiadores, a nova lei dispõe, em seu artigo 5º, parágrafo 2º, que a esses, existindo previsão contratual específica, poderão ser efetuados pagamentos devidos em decorrência do contrato administrativo, de indenizações por extinção antecipada do contrato e do exercício de garantias.

Tal conjunto de regras deixa claro o empenho do legislador em assegurar que os projetos elegíveis para o estabelecimento de PPP obtenham, efetivamente, os recursos privados necessários para a sua consecução, na medida em que assegura aos financiadores a possibilidade de ingressar no projeto (step-in right). Simultaneamente, tal solução legislativa salvaguarda inequivocamente o interesse público -motivação primordial da nova legislação- ao propiciar que, por conta do mecanismo acima descrito, não haja interrupção dos serviços que a parceria visa garantir.

Ainda que não haja definição legal específica no que diz respeito à qualificação de ditos financiadores e da relação jurídica travada entre esses e a Administração Pública, o financia-mento da SPE ficará essencialmente por conta dos sócios e, quando for o caso, dos compradores de títulos mobiliários da sociedade (já que se admite que a SPE seja estruturada sob a forma de sociedade anônima de capital aberto), dos bancos privados, das agências multilaterais e do BNDES. Ademais, parece-nos que a lei, ao estabelecer a possibilidade de que os requisitos para transferência do controle societário sejam previstas contratualmente, determina que sejam considerados, para o caso concreto representado por tal contrato, aqueles que efetivamente detenham a condição de financiadores do projeto específico; assim, não vemos óbice, nesse particular, à plena efetivação do comando contido na lei no que tange aos direitos atribuídos aos financiadores.

Entretanto, o referido artigo 5º, parágrafo 2º,inciso I, da nova lei gera alguma estranheza ao prever que, em se tratando de transferência do controle ao financiador, não se aplica o disposto no parágrafo único do artigo 27 da Lei 8.987/95 (mantido, ademais, para as demais hipóteses de transferência do controle pelo artigo 9º, parágrafo 1º, da Lei 10.079/04). Prevê o aludido artigo 27, parágrafo único, que, para fins de obtenção da anuência do poder concedente quanto à transferência do controle, de que trata o caput, o pretendente deverá "I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor" (sic).

Os efeitos e o alcance de tal dispensa deverão, é claro, receber análise mais detida, mas pensamos que o financiador, inobstante a previsão legal de determinação contratual prévia dos requisitos para transferência do controle, deve, ao assumir o projeto, fazer prova de sua capacidade para tanto (ou se responsabilizar, sem ressalvas, pela capacidade técnica do operador que propuser).

A despeito disso, são inegáveis os méritos da lei, que, além de regular efetivamente a matéria, criou, por meio do estabelecimento de mecanismos de atribuição de direitos aos financiadores do projeto, ambiente legislativo favorável ao fluxo de recursos necessário à implementação das parcerias, salvaguardando, assim, o interesse público no tocante à continuidade dos projetos.(Gazeta Mercantil/Legal & Jurisprudência - Pág. 1)(Alessandra Lehmen - Advogada em Porto Alegre; sócia de Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados; especialista em direito da empresa e da economia pela Fundação Getúlio Vargas e mestranda em direito internacional privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.)