Dr. Marcos Juruena Villela Souto
Professor de Cursos de Pós-graduação
da Fundação Getúlio Vargas,
do Mestrado em Direito da Universidade Cândido
Mendes, do Mestrado em Direito da Universidade
Gama Filho, da Escola de Magistratura do Rio
de Janeiro, dentre outros centros do saber,
além de destacado Procurador do Estado
do Rio de Janeiro, notório palestrante
e autor de inúmeras obras no campo do
Direito Público, com trabalhos, artigos,
pareceres e ensaios dos mais alto significado,
sempre mencionado na melhor doutrina e em sentenças
de todas as cortes (judiciais e de contas).
Para se entender o tema das contratações
administrativas no início do Século
XXI é preciso assimilar o fato de que
o direito administrativo tem evoluído
de uma origem calcada na legitimação
do poder e da autoridade estatal para um contexto
de contenção do Poder.
Lembre-se que o direito administrativo nasceu,
no final do Século XIX, num mesmo contexto
histórico do movimento constitucionalista
e de codificação do direito privado,
tendo por função garantir a consolidação
jurídica da doutrina liberal; assim,
enquanto o constitucionalismo fixava o direito
individual a não sofrer a intervenção
estatal em sua liberdade de ofício, a
codificação do direito privado
dava a segurança necessária para
o incremento das relações econômicas,
cabendo ao direito administrativo os atos de
império que se fizessem necessários
à garantia dessas liberdades privadas.
O início do Século XX marcou
o advento do Estado interventor no domínio
econômico e no ordenamento social; durante
todo o Século XX o Poder Público
consolidou e ampliou sua posição
no domínio econômico, de modo a
deixar de ser considerado um interventor - que
representava uma posição de atuação
excepcional - e assumiu a própria condição
de agente econômico.
A presença marcante e intensa do Estado
em diversos setores do ordenamento econômico
e social sempre causou temor à iniciativa
privada, no sentido de verem ocupados seus segmentos
de atuação ou de verem exercidas
prerrogativas estatais reduzindo direitos, garantias
e poupanças privadas.
Esse risco tem um custo que ora inviabiliza
ora eleva o custo das transações,
passando, pois, a ser objeto de preocupações
do ordenamento jurídico a contenção
do poder estatal como forma de garantir os investimentos
que levam ao desenvolvimento econômico.
Nesse passo, a Lei nº 8.666/93 já
terá esgotado sua utilidade histórica,
qual seja, conter o exercício do poder
pelo administrador eventualmente desprovido
de boa-fé.
Essa presunção de imoralidade
justificou a edição da Lei nº
8.666/93, fruto de um período que resultou
no afastamento de um Presidente da República.
No entanto, o custo da desconfiança e
da lentidão dos processos administrativos
não necessariamente resultou em atendimento
do dever de eficiência inerente à
Administração.
O Estado deve, então, reconhecer suas
dificuldades financeiras e operacionais para
assumir um papel de parceiro, fomentador e regulador
do setor privado.
Daí a necessidade de um novo modelo
regulatório para o setor.
Ao se falar em regulação pretende-se
aplicar o termo no seu sentido técnico,
de atividade executiva - de concretização
da vontade da lei - e não de atividade
legislativa.
Como tal, a atividade regulatória do
Estado deve receber da lei as diretrizes políticas
a serem implementadas pelo regulador em cada
um dos segmentos regulados.
Ao regulador, portanto, cabe a prática
de atos infra-legais - normativos, executivos
e judicantes - que traduzam o objetivo de eficiência
definido pelo legislador. Como a regulação
envolve uma ponderação de interesses,
fundamental torna-se a realização
de audiência pública para que tais
interesses sejam corretamente identificados
e sopesados.
Trazido tal tema para o campo das licitações,
ter-se-ia a idéia de que uma Lei de Licitações,
de âmbito nacional e multi-setorial, deveria
se limitar a traçar princípios
e diretrizes, de modo que a Administração
Pública definisse, em regulações
setoriais e nos editais, as peculiaridades relativas
a cada tipo de contrato. Afinal, a generalidade
da lei impede que se trate, adequadamente, de
compras de medicamentos, cartuchos, serviços
de vigilância, de telecomunicações,
publicidade, obras, para mencionar apenas alguns
segmentos.
É importante também lembrar que
a União detém competência
para legislar sobre normas gerais de direito
econômico, produção e consumo
(art. 24, I e V), além de normas sobre
medidas (art. 22, VI) e sobre profissões
(art. 22, XVI), o que lhe autoriza a estabelecer
padrões mínimos de qualidade uniforme
para todo o território nacional; afinal,
os serviços de telecomunicações,
vigilância, informática, por exemplo,
podem variar em preço ou quantidades,
eventualmente, maiores requisitos de especificação
técnica (acima do mínimo). Em
nada viola o princípio federativo uma
padronização no âmbito da
União, desde que os Estados, Municípios,
Distrito Federal e suas entidades vinculadas
tenham participação na edição
dos atos regulatórios - e, em especial,
nas audiências públicas e coletas
de opinião que devem precedê-los.
Diversamente dessa linha, no entanto, surgem
duas valiosas propostas de alteração
da Lei nº 8.666/93.
A primeira, ainda em sede de Anteprojeto, mas
vastamente discutida com toda a sociedade, por
meio de diversas audiências públicas,
de autoria do Professor Benedito Porto Neto.
Apresenta uma radical mudança nos procedimentos
de contratação administrativa.
São previstas novas modalidades de licitação,
mas, no entanto, são mantidas aquelas
já previstas na Lei nº 8.666/93
para as obras e serviços de engenharia.
Mais adiantado, porque já em andamento
no Congresso Nacional, encontra-se o PL 146/2003
(doravante PL) , que teve a orientação
jurídica do Prof. Carlos Pinto Coelho
Motta. Tal projeto substitui a Lei nº 8.666/93,
mas mantem suas rotinas e modalidades, com alguns
ajustes que buscam dar maior celeridade ou reduzir
mazelas que a experiência de dez anos
da Lei já trouxe.
Ambas, portanto, aprimoram significativamente
o ordenamento jurídico, mas apresentam
inconvenientes.
O Anteprojeto (doravante APL), em sua primeira
versão (já modificada, mas não
fornecida), tem por principal defeito a preservação
da Lei nº 8.666/93, que, como sustentado,
já cumpriu (ou não) sua etapa
histórica - sem, necessariamente, atingir
objetivos de eficiência, especialmente
nos contratos de grande vulto para os quais
se pretende preservá-la.
Ademais, embora arrojado - e, por isso, sedutor
- pode se revelar ousado demais para um país
de mais de cinco mil municípios, que
sequer conseguiram assimilar as modalidades
previstas na Lei nº 8.666/93. Que dirá,
assimilar novas.
O PL 146/2003, ao manter procedimentos da Lei
nº 8.666/93, não toca em questões
como a inversão de fases, fase recursal
única como a necessidade (ou não)
de uso de cláusulas exorbitantes em todo
e qualquer contrato, bem como sobre a possibilidade
do uso da arbitragem. Assim, movimenta enorme
energia no Congresso Nacional, diluindo as novidades
que poderiam ser mais intensa e celeremente
debatidas no processo legislativo se fossem
apresentadas sob a forma de emendas à
Lei nº 8.666/93.
Nesse quadro, se não acolhida a proposta
de uma nova moldura regulatória, de caráter
principiológico, com explicitação
dos casos de contratação direta
e da competência regulatória dos
administradores setoriais, o ideal seria emendar-se
a Lei nº 8.666/93, com a identificação
das novidades mais marcantes de ambas as proposições
dos notáveis juristas que para elas emprestam
seu saber.
II
Passa-se, assim, ao exame dos pontos mais importantes
das propostas, em cotejo com o texto vigente:
O art. 1º, § 1º, III, de ambos
os textos, prevê a subordinação
das estatais ao regime da mesma lei que rege
a Administração direta e as fundações;
ambos limitam a aplicação da lei
às estatais prestadoras de serviços
públicos. No entanto, a nova redação
dada ao art. 22, XXVII, CF não contemplou
a distinção, pelo que as estatais
deveriam ser regidas na forma do art. 173, §
1º, III, CF, ou seja, pela disciplina que
o Estatuto Jurídico das Empresas Públicas
e Sociedades de Economia Mista trouxer para
tais entidades. Aprimoram a redação
atual, mas melhor seria a sua supressão.
O mesmo se diga do art. 185 do APL. As estatais
devem ficar sujeitas, apenas, aos princípios
de administração pública,
que podem ser definidos nos próprios
regimentos internos de contratações,
enquanto a norma pertinente não for editada.
Tanto o PL (art. 1º, § 1º, VI),
como o APL (art. 1º, § 3º) incluem
as entidades do Sistema "S" no regime
da lei, admitindo a adoção de
regulamentos próprios que incorporem
os seus princípios. Ocorre que tais entidades
não integram a Administração
Pública e só estão sujeitas
ao dever de prestar contas - CF, art. 70. Aprimora
a redação atual, mas melhor seria
a sua supressão.
O art. 2º do PL exclui a aplicação
da lei para atividades do sistema financeiro.
Trata-se de solucionar ponto dos mais nebulosos;
afinal, os contratos bancários exigem
uma celeridade nas negociações
e uma diversidade de variáveis que não
comportam comparação objetiva.
A LRF cuidou de disciplinar a matéria
em seu art. 30 e ss.
Já o art. 3º, XXII do PL trata
da PPP - Parceria-Público-Privada - sob
a definição de "parceria";
a idéia é emprega-la nos casos
em que o investimento privado seja incompatível
com a Lei nº 8.666/93 e com a Lei nº
8.987/95.
O APL trata, também, das concessões
de serviços públicos; neste caso,
não se justifica a exclusão dos
serviços de radiodifusão da regra
geral das licitações (art. 188,
I); havendo inviabilidade de competição,
esta deve ser justificada no caso concreto;
não ocorrendo tal circunstância,
a regra, como para todos os demais serviços,
é a licitação.
Os arts. 4º e 66 do PL e os arts. 5º
e 91 do APL tratam, respectivamente, do "melhor
preço" e do "preço justo",
valorizando a noção de economicidade,
que não se limita ao "menor"
preço.
O APL busca traçar diretrizes típicas
de "normas gerais", enquanto o PL
já adentra no detalhamento dos contratos
de compras, alienações, serviços.
Nesse passo, o PL (art. 5º) aprimora o
art. 17 da Lei nº 8.666/93, remetendo a
matéria de alienação de
bens para a legislação da entidade
federada titular do patrimônio; destarte,
os arts. 6º e 7º só se aplicariam
à União Federal.
As novidades são o "direito de
preferência" só para quem
tem posse decorrente de "título
legal" (o que exclui os posseiros invasores),
e a explicitação de que a preferência
é exercida nos termos e condições
da proposta vencedora da licitação;
espanca, pois, os entendimentos que sustentavam
que nesses casos a licitação seria
inexigível.
O art. 8º do PL também resolve
outra polêmica, ao estabelecer a licitação
para os casos de autorização e
de permissão de uso de bens públicos;
embora não sejam contratos (previstos
no art. 37, XXI), a atribuição
de direitos está sujeita aos princípios
da economicidade, da impessoalidade e da eficiência.
Outra novidade nesse ponto é a previsão
de pesquisa de satisfação dos
usuários do bem permitido ou autorizado
(art. 9º §3º).
O art. 13 do PL explicita as condições
em que são aceitas a indicação
ou a exclusão de marcas, bem como a exigência
de amostras só do vencedor; nesse ponto,
é superior ao art. 54 do APL; daquele
modo, não se onera a formulação
de propostas (motivo pelo qual a exigência
de amostras tem sido repudiada pelas Cortes
de Contas).
O art 14 do PL explicita que a locação
e o leasing estão sujeitos ao direito
privado, enquanto que o art. 17 manda corrigir
impropriedade técnica, de modo que os
contratos de locação em que a
Administração figure como "locadora"
sejam tratados como "concessão de
uso".
Os arts. 18, 19 e 20 tratam especificamente
dos bens e serviços de informática,
esclarecendo as hipóteses em que não
cabe terceirização, o que, a contrario
sensu, explicita o seu cabimento em outras situações.
O problema do detalhamento excessivo é
não tratar de outros contratos nos quais
a discussão sobre a validade da terceirização,
especialmente quando envolvidas cooperativas,
aparece.
O art. 25 do PL dá uma disciplina mais
abrangente que a da Lei nº 8.666/93 para
o sistema de registro de preços, enquanto
que o art. 32 finalmente explicita e reconhece
o credenciamento para os casos em que o objeto
da licitação pode ser desenvolvido
por mais de um interessado (não sendo
necessária a licitação
para a escolha de apenas um contratado).
O PL, no art. 33, mantém as modalidades
de licitação, excluindo a "tomada
de preços" e incluindo o "pregão"
nas normas gerais; não trata da "consulta",
que já é praticada (em pequena
escala) no âmbito das agências reguladoras,
trazidas agora para a disciplina das normas
gerais comuns a todas as entidades. O pregão
já era previsto nos arts. 76 e 91 do
APL, que, no entanto, trazia modalidades novas
de procedimento de contratação
(evitando o uso do termo "licitação",
já consagrado na doutrina e com sede
constitucional), além de manter as modalidades
da Lei nº 8.666/93, que continuaria em
vigor para as obras e serviços de engenharia.
Nesse ponto, o PL seria mais vantajoso, já
que, como dito, o Brasil não disporá
tão cedo de recursos humanos capazes
de operar com mais de dez modalidades diferentes
de licitação. No entanto, o PL
peca por elevar demais a possibilidade de uso
do convite (art. 34), aplicável para
contratos de até R$ 800.000,00 (ou seja,
dez vezes o valor vigente). Com a difusão
do uso do pregão, não faz sentido
manter-se nem o convite nem a tomada de preços
(que na Lei nº 8.666/93 assumiu o procedimento
de uma concorrência com prazos menores,
ao admitir a participação de não-cadastrados).
O PL também peca por exigir representantes
dos licitantes em todas as licitações,
quando só faz sentido fazê-lo para
o pregão, por prever a modalidade de
lances verbais.
O PL (art. 37) traz a definição
dos atos da fase interna; na fase externa, explicita
que a homologação vem após
a adjudicação; tal vantagem também
é alcançada no APL, que ainda
impõe a justificativa do interesse público
a ser atendido na contratação
(art. 41). Em ambos os casos se dá a
compatibilização da Lei de Licitações
com a Lei de Responsabilidade Fiscal (em seu
art. 16).
O APL faz, corretamente, a distinção
entre "audiência pública"
e "consulta pública" (arts.
43 e 44), impondo o dever de justificar a adoção
ou não das propostas.
O art. 74 do APL traz a grande vantagem da
regra da inversão das fases da habilitação
e julgamento; o art 62 do PL mantém o
procedimento como na Lei nº 8.666/93. O
art. 74 do APL deveria prever a "motivação"
da habilitação antes do julgamento,
já que o retorno à regra da Lei
nº 8666/93 viola o princípio da
celeridade.
O art. 76 do APL trata da garantia de proposta,
que foi considerada pela doutrina majoritária
como inconstitucional, por não encontrar
amparo na parte final do art. 37, XXI, CF, sendo
exigência que cria ônus para a participação
nas licitações. Sustenta-se tal
exigência no argumento de que, desta forma,
as propostas passariam a ser sérias,
não se prestando, apenas, a frustrar
uma competição para que outra
seja realizada (hipótese que favorece
as contratações emergenciais,
as prorrogações de prazo e o afastamento
de possíveis competidores numa outra
oportunidade em que a licitação
ocorra). Para prevenir tais situações,
o ordenamento já prevê as penalidades
de suspensão e de declaração
de inidoneidade, sem criar custos para os licitantes
participarem do procedimento.
O art. 85 do APL deveria contemplar uma licitação
do tipo menor subsídio. Há serviços,
como o transporte de massa (ferroviário
e metroviário) cujo investimento em infra-estrutura
os torna, em muitos casos, deficitários,
a exigirem subsídio estatal para sua
prestação a preços módicos
aos usuários; daí a necessidade
de um critério específico das
licitações para a escolha do prestador
que menor subsídio demandar do Erário.
Este aspecto assume releväncia para viabilizar
a PPP.
Já o art. 66 do PL suprime a licitação
de melhor técnica, que na Lei nº
8.666/93 era uma lástima, já que
admitia a vitória de uma técnica
que não fosse a melhor (daí ser
raro o uso de tal tipo).
O art. 57 do PL abre a possibilidade de comprovação
dos requisitos de habilitação
por declaração firmada pelo próprio
licitante, exigindo-se a documentação
como condição para o contrato;
trata-se de grande avanço na luta contra
a burocracia. O art. 114, parágrafo único
do PL e o art. 180 do APL prevêem que
a apresentação de declaração
falsa deve ser sujeita à pena de declaração
de inidoneidade.
O art. 61 do PL também inova ao prever,
em sede de normas gerais, a remuneração
da comissão de licitação,
a exigência de declaração
de rendimentos de seus integrantes e a obrigação
de qualificação, outrora só
prevista para o pregoeiro. A certificação
e a profissionalização se prestam
à eficiência, mas a remuneração
deve ficar a critério de cada entidade
federada, que pode, inclusive, prever o cargo
de profissional de licitação.
O art. 63 do PL, com vistas à celeridade
e à prevenção da "litigância
de má-fé" no processo administrativo,
incorpora a legislação do pregão
na parte que exige a necessidade de prévia
manifestação na intenção
de recorrer, como condição para
o recurso. Ainda com vistas à celeridade,
o art. 72 reduz o prazo do recurso para três
dias, mas suprime o efeito suspensivo (o que
não merece apoio).
O art. 68 do PL aprimora a Lei nº 8.666/93,
prevendo a possibilidade de desempate em favor
de bens e serviços produzidos no Brasil,
mas mantém o sorteio como critério
subsidiário para tanto, quando poderia
prever outros fatores, como a técnica,
o prazo, a garantia, a forma de pagamento e
até a experiência como instrumento
de distinção entre as propostas.
O art. 74, § 3º, I, do PL sugere
que no caso de revogação da licitação
a Administração tem dever de indenizar
os proponentes, o que não encontra amparo
na doutrina nem na prática administrativa;
trata-se de um risco do negócio, como
qualquer outro.
O art. 75 do PL traz novidades quanto à
contratação direta; o inciso I
trata da dispensa para contratos que tenham
valor inferior ao custo do procedimento licitatório,
o que representa atendimento do princípio
da economicidade. O inciso II mantém
a dispensa em caso de urgência, enquanto
que o APL prevê uma seleção
emergencial, que, aliás, já é
empregada com o uso do pregão eletrônico.
O art.77 do PL, ao tratar da inexigibilidade
da licitação, detalha mais os
casos de notória especialização,
consolidando os entendimentos doutrinários
sobre a singularidade do serviço e a
necessidade de demonstração do
contratado notoriamente especializado.
Os arts. 79 e 80 do PL mantêm as cláusulas
exorbitantes, que os arts. 136, XI, 166 e 167
do APL facultam estabelecer; este o grande ponto
de discussão em matéria de contratos
administrativos; afinal, as cláusulas
exorbitantes são compatíveis com
o tratamento jurídico diferenciado dos
contratos administrativos, mas elas não
têm sede constitucional; assim, o legislador
infra-constitucional pode prevê-las ou
não, bem como condicionar o seu uso.
O art. 84, § 3º do PL e o art. 142
do APL prevêem a possibilidade de contratos
com prazo superior ao do orçamento e
ao do plano plurianual sob condição
resolutiva. Trata-se de saudável aprimoramento
com vistas às obras de longo prazo, cuja
continuidade é recomendada na Lei de
Responsabilidade Fiscal. É, também,
valioso reforço para a PPP, que se calcará,
basicamente, na vinculação de
fundos, com garantias especiais e prioridade
de pagamentos dos financiamentos contraídos
pelo setor privado para as parcerias.
O art. 136, § 2º, do APL prevê
a possibilidade de solução extrajudicial
de conflitos, inclusive por meio de juízo
arbitral. A medida deve ser estimulada e já
encontra precedentes na Lei nº 8987/95
(art. 23) e na Lei Geral de Telecomunicações.
Também há precedente do antigo
Tribunal Regional Federal, em acórdão
da lavra do Ministro Ítalo Jóia,
citado por DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO,
em sua obra Mutações do direito
administrativo. O ponto central da tese se calca
no fato de que reduzir a capacidade da Administração
compor litígios é reduzir-lhe
a própria autonomia contratual.
Em matéria de responsabilidade subsidiária,
o APL, em seu art. 149, § 1º, diverge,
acertadamente, da linha jurisprudencial firmada
no âmbito da Justiça do Trabalho,
que estabelece a responsabilidade subsidiária
do contratante no caso de inadimplência
do contratado com seus empregados (Enunciado
331, TST); ocorre que não há nem
culpa in eligendo, nem culpa in vigilando; afinal,
a Administração não é
livre para escolher seus contratados, já
que se submete a procedimento licitatório;
quanto à fiscalização,
a lei só lhe impõe fiscalizar
a execução do contrato pelo contratado
em relação à Administração
contratante (Lei nº 8.666/93, art. 67)
e não em relação a terceiros;
entender o contrário é aniquilar
as vantagens da terceirização,
que é relevante instrumento de especialização
e agilização da atividade administrativa.
Quanto à alteração dos
contratos, o art. 102 do PL admite a decisão
unilateral se ocorrerem motivos imprevistos
e alheios à vontade das partes; já
o art. 155 do APL exige que haja acordo entre
as partes. Aqui a diferença fundamental
entre ambos, quanto à filosofia das propostas.
O PL reduz a discricionariedade existente no
art. 65 da Lei nº 8.666/93, mas mantém
o poder de alteração unilateral,
descrevendo várias situações
em que a alteração é admitida
pela doutrina; o APL elimina tal possibilidade,
de modo a reduzir os custos do contrato com
a redução do risco inerente ao
uso de tais prerrogativas para reduzir o valor
do contrato (mas admite para o aumento).
A rescisão unilateral do contrato é
admitida em ambos os projetos, embora com a
peculiaridade supra prevista (no APL).
Quanto às penalidades, o PL traz, no
art. 107, § 3º, o tipo de omissão
de liquidação de despesa, ao passo
que o APL traz, no art. 175, a penalidade de
exclusão do procedimento, ao licitante
que for advertido duas vezes no mesmo procedimento.
No entanto, prevê tal penalização
"em caso de conduta inconveniente grave",
que, dada a indeterminação do
tipo, só poderá ser aplicada,
como qualquer penalidade, se assegurado o devido
processo legal.
No mais, os arts. 138 e ss do PL mantêm
os tipos penais e normas processuais penais
da Lei nº 8.666/93.
Nas disposições finais, prevê
a disciplina do uso de meios eletrônicos
para a comunicação à distância,
por ato normativo editado por autoridade superior,
além da revogação total
da Lei nº 8666/93¸ que é parcialmente
mantida pelo APL (art. 189). Nesse passo, desde
que houvesse um prazo razoável de vacatio
legis (para investimento em treinamento) o art.
190, I e parágrafo único deveriam
prever, também, a revogação
total da Lei nº 8.666/93, evitando a duplicidade
de diplomas, se a decisão política
for a de dar andamento ao APL e não ao
PL. Não se justifica a preservação
da Lei nº 8.666/93 para as obras e serviços
de engenharia (APL, Art. 188, II); são
as falhas desse diploma que justificam a sua
substituição.
Ainda sobre o APL, cumpre fazer algumas sugestões
finais (tomando por base a primeira versão),
tendo em vista que, segundo se tem notícia,
é este - e não o PL 146) que terá
prioridade no Congresso Nacional.
O art. 94, V do APL deve ser suprimido, eis
que o princípio constitucional da liberdade
de ofício não autoriza que sejam
impedidos de acesso ao mercado aqueles que têm
parentes na Administração Pública.
A presunção é em favor
da moralidade dos atos; deve ocorrer o contrário,
ou seja, a regra do impedimento de participar
como autoridade envolvida no procedimento licitatório
para aquele que tenha parentes no ramo objeto
da contratação.
O art. 105 deve ser adequado para admitir a
participação de empresas reunidas
em consórcio, ressalvadas as situações
em que, mediante decisão motivada, tal
participação possa comprometer
a competitividade do procedimento."
O art. 125 deve ser acrescido da expressão:
"...sem prejuízo de sua publicação,
para fins de controle."
O art. 151 deve ser adequado para estabelecer
o critério de fixação da
responsabilidade pelo custeio das providências
para recebimento do objeto.
Igualmente o art. 160, para explicitar as distinções
conceituais entre rescisão, resilição
(unilateral = denúncia; bilateral = distrato)
e resolução, pois nem todas comportam
dever de indenização. A rescisão
é relacionada com o descumprimento do
contrato, mas não se confunde com as
demais formas de inexecução do
contrato.
O art. 168 deve prever que nenhuma alteração
contratual poderá ultrapassar 25% do
valor atualizado da contratação,
evitando-se as constantes fraudes que ocorriam
sob a égide do art. 54 do DL nº
2.300/86, no que concerne às alterações
qualitativas do objeto.
O art. 169, III não deve sugerir que
a subcontratação total do objeto
do contrato é admitida.
III
A conclusão que se pode oferecer é
no sentido de que o poder de compra governamental
(em sentido amplo - abrangendo outros contratos
da Administração direta e indireta,
mas sem incluir as entidades que não
integram a Administração) autoriza
o tratamento do tema no âmbito do direito
econômico, destacando-se a necessidade
de regulação setorial para cada
tipo ou grupo de contratos.
No mais, ambos os projetos trazem inovações
salutares, embora com objetivos bastante distintos;
uma opção radical entre um modelo
e outro poderia sepultar vantagens apresentadas
em cada um isoladamente; por outro lado, os
dez anos da Lei nº 8.666/93 representaram
enormes gastos em treinamento que não
deveriam ser desperdiçados.
Daí porque, no caso de não se
adotar uma lei geral simples e principiológica,
como novo marco regulatório, a melhor
alternativa seria a de emendar a Lei nº
8.666/93 com proposições oferecidas
por ambos os projetos, as quais, destacadas,
seriam objeto de intenso debate no Congresso
Nacional, que se encarregaria de consolidar
a Lei nº 8.666/93, inclusive com nova numeração
de dispositivos, se for o caso, mas mantendo
os dispositivos já assimilados e meramente
reproduzidos em alguns momentos dos projetos