A desburocratização é, sem dúvida, uma das maiores preocupações do Anteprojeto de Lei Geral de Contratações da Administração Pública, o que é elogiável. Mas ele é tímido pelo menos em dois pontos básicos. Vejamos.

Vimos no Comentário anterior que antes do Decreto-lei 2.300/86 as empresas estatais (e fundações instituídas pelo Poder Público) estavam livres para aprovar seus próprios regulamentos de contratações, desde que observassem os princípios da licitação. Com o advento desse decreto-lei, essas empresas continuaram autorizadas a aprovar seus próprios regulamentos, com procedimentos simplificados, observados não apenas os princípios da licitação, mas também os limites para escolha das modalidades de licitação e o elenco dos casos de dispensa e inexibilidade. A Lei 8.666/93 acabou com essa flexibilidade.

Em junho de 1998, veio a Emenda Constitucional nº 19 e alterou novamente a situação. Sobre essa alteração escrevi Comentário nesta página, que vale transcrever quase que na íntegra:

"A Constituição Federal dispunha, no art. 22, inciso XXVII, que a União tinha competência privativa para legislar sobre 'normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle'.

Assim, a União tinha competência para legislar sobre normas gerais aplicáveis, em todas as esferas de poder:

a. à Administração Direta, autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público; e

b. às empresas estatais em geral (sociedades de economia mista e empresas públicas).

A Emenda Constitucional nº 19, de 4/6/98, deu nova redação a esse inciso, que passou a referir-se a 'normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III'.

À primeira vista, o texto permaneceu o mesmo. Quando, porém, nos deparamos com a alteração de uma norma constitucional ou legal devemos partir do pressuposto de que essa alteração inovou no mundo jurídico. Vale dizer: que ela não foi apenas de redação, mas também de 'sentido', de 'significado'.

Volto a expor nesta página, em breve síntese, entendimento que já em setembro de 1998 sustentei em palestra pronunciada em Seminário promovido pelo Instituto de Direito Administrativo Paulista - IDAP.

De acordo com a nova redação (péssima!) dada a esse dispositivo constitucional, entendo que a União continuou com a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação aplicáveis, em todas as esferas de poder, à Administração Direta, autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público. Quanto às empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), ficaram elas sujeitas apenas aos princípios da licitação, 'nos termos do art. 173, § 1º, III'.

O § 1º, III, do art. 173, que também foi alterado pela Emenda Constitucional nº 19, dispõe que 'a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:... III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.' Esses princípios estão basicamente mencionados no art. 37, e são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, podendo a estes acrescentar-se os princípios da isonomia (art. 5º) e da economicidade (art. 70).

A lei a que se refere o § 1º do art. 173 da Constituição deverá estabelecer o estatuto jurídico das empresas estatais que exercem atividade econômica. Mas a interpretação sistemática da Constituição leva ao entendimento de que, por força do disposto no inciso XXVII do art. 22, o inciso III desse parágrafo abrange também as empresas estatais que prestam serviço público, assim como aquelas que exercem atividade de suporte à Administração Pública (empresas de planejamento, desenvolvimento, processamento de dados, urbanismo, pesquisa, etc.)."

Voltei a defender essa tese em palestra pronunciada no XIV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Goiânia no período de 13 a 15/09/2000. Essa palestra foi publicada na Revista Diálogo Jurídico nº 3, junho de 2001, editada no web site www.direitopublico.com.br, Salvador, Bahia. Desenvolvi o mesmo raciocínio jurídico e encerrei dizendo:

"Como o legislador, infelizmente, nem sempre cumpre com a devida presteza os comandos constitucionais, a lei prevista no art. 173, § 1º, até hoje não foi aprovada. O que nos deixa em uma situação esdrúxula, qual seja a de aplicação às empresas estatais de uma lei que atualmente está, a rigor, em desconformidade com a ordem constitucional no que se refere a essa aplicação." Pergunto agora: por que não se aproveita uma lei nacional, tal como a que se pretende aprovar, lei essa que será editada exatamente no uso da competência conferida pelo art. 22, inciso XXVII, da Constituição, para autorizar explicitamente o que a meu ver já está implícito, ou seja, por que não se aproveita a oportunidade para autorizar as empresas estatais, de qualquer tipo, a adotar regulamentos de contratação próprios, desde que observados os princípios da licitação? Isso certamente contribuirá para a desburocratização das contratações por elas efetuadas, devolvendo-lhes a relativa flexibilidade que o legislador, em um momento de insensatez, retirou com a edição da Lei 8.666/93. Nada impede, aliás, que essa flexibilidade seja restaurada também no que se refere a obras e serviços de engenharia, ficando o âmbito de aplicação da Lei 8.666/93 restrito apenas às obras e serviços de engenharia contratados pela Administração Direta, autárquica e fundacional.

O que faz o Anteprojeto? Sujeita às normas legais as contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos (art. 1º, § 2º). Dispõe, no art. 185, que as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas devem observar as normas legais até que seja editado o estatuto jurídico a que se refere o § 1º do art. 173 da Constituição (do Anteprojeto consta menção ao art. 174, mas é claro que houve erro de digitação). E quanto às empresas que exercem atividade de suporte à Administração Pública, ignora-as.

Não se diga que a questão passou a ser irrelevante após as privatizações ocorridas nos últimos anos. Na esfera federal temos as empresas do setor energético, que prestam serviço público, como FURNAS e CHESF, as que exploram atividade econômica, como o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal, e outras empresas, como SERPRO, DATAPREV e EMBRAPA, que exercem atividade de suporte à Administração Pública. Sem contar inúmeras empresas que se espalham pelo Brasil sob controle de Estados, Municípios e Distrito Federal.

O segundo ponto é a exigência que se faz de certidões comprobatórias de regularidade fiscal. Há quem sustente que ela contraria o art. 37, XXI, da Constituição, que somente permitiria que se exigissem requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira. Não quero discutir, no momento, essa questão. A exigência de regularidade fiscal pode até ser constitucional. Mas é altamente burocratizante e, portanto, desarrazoada. A licitação não deve ser utilizada como instrumento de combate à sonegação fiscal. Esse expediente foi utilizado pelo Decreto-lei 2.300/86, foi preservado pela Lei 8.666/93 e - pelo menos é o que penso - deveria agora ser abolido, ressalvadas as certidões do INSS e do FGTS, que devem ser exigidas para a contratação com o Poder Público, como determina o art. 195, § 3º, da Constituição.

Poder-se-ia argumentar que não é tanto assim, porque o Anteprojeto prevê a apresentação das certidões de regularidade fiscal apenas pelo licitante vencedor. Esse argumento, porém, não procede. Primeiro, porque se dá bastante ênfase ao cadastramento, e, para cadastrar-se, todos os interessados em contratar com a Administração devem apresentar - e manter atualizadas - essas certidões. Segundo, porque nenhuma empresa, mesmo não cadastrada, cometerá a insensatez de ingressar em uma licitação sem que conte com tais certidões atualizadas, para a eventualidade de vir a ser contratada.

O Anteprojeto, além de não aliviar essa carga burocrática, prevê a apresentação de dois documentos novos. No art. 102, exige da pessoa física, para qualificação econômico-financeira, "declaração do imposto sobre a renda do último exercício financeiro" (inciso II, alínea "a") e "declaração de que não há execução judicial do seu patrimônio que afete sua boa situação financeira" (inciso II, alínea "b"). Esta última deverá ser substituída, na contratação, pela respectiva certidão comprobatória (art. 111).

Essas exigências são inconstitucionais. Contrariam o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição, que somente permite "as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". Não consigo vislumbrar sequer a "pertinência" da apresentação desses documentos, quanto mais sua "indispensabilidade". Por outro lado, os dados contidos na declaração de rendimentos, especialmente na declaração de bens, são confidenciais, protegidos pelo art. 5º, inciso X, da Constituição, que determina a inviolabilidade da intimidade e da vida privada das pessoas. Seria inconstitucional a lei que exigisse a exibição desses dados a autoridades públicas que não têm - como a Receita Federal tem - o dever de manter sigilo. Além do mais, seria desarrazoado que pessoas que tivessem acesso aos documentos licitatórios, em decorrência da publicidade do procedimento, passassem a ter informações que poderiam muito bem ser usadas para fins escusos, ou até mesmo criminosos.

Encerrando: a experiência tem mostrado que quando se fala em desburocratizar freqüentemente está-se pensando apenas no interesse da Administração Pública. Esquece-se o interesse das pessoas privadas. Se a pessoa interessada em contratar com a Administração Pública tem aliviada a carga de exigências burocráticas que se costuma fazer-lhe - mantidas, é claro, as exigências indispensáveis, tal como prescreve a Constituição - estimula-se a competitividade e reduzem-se os custos. Em conseqüência, melhor se atende ao interesse público primário, da sociedade.

(Comentário nº 58 - 15.04.2002)